泽大知识产权第九期
泽大动态
泽大律师受邀参加“浙江首届律师论坛”演讲并获奖
泽大律师代理计算机软件著作权侵权二审胜诉
泽大律师代理某国际文武学校不正当竞争案
泽大律师代理注册“枫林晚”商标赢得阶段性成果
泽大律师代理浙江书法奇人状告扬州“风鹅”侵权，媒体广泛关注
泽大律师受委托担任某非法制造注册商标标识案辩护人并取得良好效果
泽大律师成功处理某外资公司员工侵犯商业秘密法律事务
《科技日报》记者就“一元阿迪”事件采访泽大律师
《国际金融报》记者就网购单方撤单事件采访泽大律师
泽大律师作为浙江省律协代表参加"第九届华东律师论坛"并获奖
泽大律师原创文章荣登《中国知识产权》杂志
泽大律师代理香港美心商标侵权及不正当竞争案，判赔33万元，媒体广泛关注
泽大律师再次代理某上市公司商标维权案
泽大律师接受香港某知名集团委托，就不正当竞争提供专项法律服务
泽大律师代理某发明专利侵权案
泽大律师代理华东国际文武学校不正当竞争纠纷媒体关注
泽大律师团队代理某当事人与网络支付平台之间新型疑难案件
泽大律师代理某专利权属纠纷
泽大律师参加“中国知识产权实务论坛”
泽大律师原创文章被《中国知识产权》（英文版）收录
泽大律师知识产权团队代理某软件上市企业商业秘密案
泽大点评
典型案例点评
泽大研究
“五粮液”VS“七粮液”，商标侵权还是不正当竞争？
代理词精选
《品位》杂志社确认不侵权案一审原告方代理词
泽大律师受邀参加“浙江首届律师论坛”演讲并获奖
2011年7月30-31日，由浙江省律师协会主办的以“浙江海洋经济建设与律师业发展”为主题的首届浙江律师论坛在浙江宁波召开。400名嘉宾和律师代表济济一堂，分享理论成果，交流实践经验，共商海洋经济与律师业发展大计。
本次论坛从收到的300多篇论文中，遴选出60篇参加交流。罗云律师与姚钰实习律师合著的《计算机字库的著作权控究》一文入围60篇大名单。罗云律师作为合作作者之一参加分论坛“海洋经济知识产权”演讲交流并接受该论坛受邀律师的提问，由于所涉问题为知识产权领域新颖、疑难命题，演讲引起了与会律师的热烈讨论。
经专家及评委评选，本次论坛共产生三等奖15篇、二等奖10篇、一等奖5篇，罗云律师与姚钰实习律师合著的《计算机字库的著作权控究》一文荣获二等奖。
泽大律师代理计算机软件著作权侵权二审胜诉
2011年2月，罗云律师与姚小娟律师作为被告杭州某科技有限公司的代理人应诉杭州某电子科技有限公司计算机软件著作权侵权案，一审宣判驳回原告全部诉讼请求。原告不服一审判决，向杭州市中级人民法院提起上诉。罗云律师作为被上诉人代理人代理二审诉讼。经审理，杭州市中级人民法院于2011年8月9日作出二审判决，判决驳回上诉，维持原判。
二审中，应上诉人申请，鉴定人员出庭接受法院询问，对两份鉴定报告进行了解释。
二审法院认为，权利人首先需要确定其享有著作权的作品并明确保护范围，然后还要确定被控侵权人所实施的行为及行为所指向的被控侵权作品。上诉人不能举证证明请求判令侵权的软件所包含的内容，也不能证明该软件与申请鉴定的软件为同一软件。同时，作为同一鉴定机构，却对相同的系统软件之间的比对存在前后矛盾，在没有合法、合理理由的情况下，法院不能据此作为认定侵权的依据。
据此，二审法院判决驳回上诉，维持原判。
泽大律师代理某国际文武学校不正当竞争案
罗云律师接受被告某国际文武学校委托，代理其应诉与另一文武学校的不正当竞争纠纷。
案情简介：
原告与被告同为文武学校，系同业竞争者，对从小学到高中的学生进行文武培训，原告认为被告在其广告解说中有诸多不实陈述，进行了大量的虚假宣传，违反了《反不正当竞争法》的规定，请求法院判令被告为其消除影响，赔偿经济损失高达百万。
泽大律师代理注册“枫林晚”商标赢得阶段性成果
受客户委托，知识产权部周世骏律师于2007年01月向国家工商行政管理总局商标局提出“枫林晚”中文商标的注册申请，指定使用在第10类商品上。该注册申请经商标局初步审定于2009年6月进行商标初审公告。在初审公告期届满前，另一“枫林晚”的商标持有人李某针对公告商标提出了异议。
近日，国家工商行政管理总局商标局发出（2011）商标异字第33149号商标异议裁定书，并认定被异议商标“枫林晚”与异议人引证在先注册的“枫林晚”商标使用商品未构成类似，异议人称被异议人恶意模仿其引证商标证据不足。根据商标法第33条之规定裁定：异议人所提出异议理由不成立，第5844036号“枫林晚”商标予以核准注册。
泽大律师代理浙江书法奇人状告扬州“风鹅”侵权，媒体广泛关注
泽大律师受委托担任某非法制造注册商标标识案辩护人并取得良好效果
2011年8月，姚小娟律师接受某当事人委托，担任其非法制造注册商标标识罪一案的辩护人。
2011年10月，本案经浙江温州某法院公开开庭审理，姚小娟律师作为辩护人出庭辩护。2011年11月，本案经一审判决当事人缓刑。
泽大律师成功处理某外资公司员工侵犯商业秘密法律事务
杭州某公司为某美国高科技公司在中国设立的外商独立企业，主要致力于电源系统半导体、集成电路的设计、开发、技术服务。2011年初，罗云律师应邀担任该公司知识产权专项法律顾问。
2011年8月，杭州公司某员工离职，但在办理离职手续之前，通过公司配置的办公用电脑，将杭州公司的员工薪资表、联系方式等商业信息，发送到其个人邮箱。该邮件被杭州公司网络监控部门截取。
杭州公司认为，其属于高新技术企业，技术人员和管理人员是公司核心竞争力；而员工的薪酬体系属于公司的高度商业秘密，且公司采取了保密协议、网络监控等措施来保护该商业秘密。该离职员工通过不正当手段获取了公司的商业秘密，为公司的经营带来严重的潜在风险与危害。此事一经爆出，立刻引起杭州公司的资方美国总部的高度重视。
随后，该公司美国总部法务部门委托罗云律师、姚小娟律师介入此次泄密事件的处理。
经过律师与外资方高管数天精密筹划、多次的电话会议探讨，最终达成一致处理意见。
2011年8月中旬，由律师和外资方中国区人事总监、杭州公司人事经理等数人组成的谈判团，与该离职员工进行正式会谈。该离职员工承认以不正当的手段获取了公司的商业秘密，并在谈判现场由公司技术人员检查其私人邮箱，删除了该涉密商业信息。同时，该离职员工承诺不得将杭州公司的商业秘密披露给任何第三方，否则向杭州公司承担一切法律后果。
注：杭州某公司的资方是位于美国硅谷LOS GATOS的高科技公司。公司的产品以模拟类IC为主，包括有CCFL灯管驱动芯片，DC/DC变换器，白光LED驱动器，以及D类功放IC等四大类产品。经过多年的发展，在全世界范围内，公司产品在笔记本电脑、便携式DVD、彩屏手机等便携式设备中占有优势份额。
《科技日报》记者就“一元阿迪”案采访罗云律师（略）
《国际金融报》记者就网购单方撤单事件采访罗云律师（略）
泽大律师作为浙江省律协代表参加"第九届华东律师论坛"并获奖
2011年9月17日至18日，第九届华东律师论坛在南昌召开，华东六省一市的律师精英齐聚一堂，围绕“律师业发展与创新”这一主题开展交流与研讨。司法部律师公证工作指导司副司长达瓦、中华全国律师协会会长于宁以及来自华东六省一市的律师代表共计120余人参加本届论坛。
按惯例，每个省市派出12名律师精英与会，这12名律师是从该省市律师理论与实务研讨论文中层层选拔而来。
今年七月底，罗云律师与姚钰实习律师合作的《计算机字库著作权探究》一文荣获“浙江首届律师论坛”二等奖。二等奖以上的十二篇作者出席本次华东律师论坛。该文在本次论坛上荣获“三等奖”。这也是罗云律师最近连续三年作为论文作者参加“华东律师论坛”。 罗云律师在针对热点问题在“新形势下如何发展与创新律师业务”分论坛上与来自华东六省一市的律界精英共同探讨律师界的热点法律问题，发表观点，产生共鸣。另外，在2011年9月17日的律师文艺晚宴上，罗云律师作为浙江省律师代表为大家深情演唱一曲《神奇的九寨》，将现场气氛推向高潮。
泽大律师原创文章荣登《中国知识产权》杂志
本所知识产权部周世骏律师的原创文章《通过专利无效获利的法律与现实分析》，荣登《中国知识产权》杂志第55期。
泽大律师代理香港美心商标侵权及不正当竞争案，判赔33万元，引起媒体广泛关注
2010年9月，罗云律师接受香港美心食品有限公司委托，以侵犯注册商标权及不正当竞争为由将在宁波成立19年的宁波新美心食品工业有限公司及2010年成立的舟山新美心食品有限公司及其淘宝告上法庭，索赔500万元。
2011年3月，该案经宁波市中级人民法院公开审理，判决两家新美心公司停止在产品外包装上使用“新美心（香港）食品企业”字样，停止在招牌、产品外包装、经营网站上突出使用“新美心”字样；判决被告在《东南商报》登报消除影响；宁波新美心赔偿损失30万，舟山新美心赔偿3万，淘宝网立即删除相关侵权内容。
开庭后不久，宁波新美心公司及舟山新美心的招牌已从“新美心”变成了“绿姿”。
案情简介：
原告香港美心1956年成立于香港，经营范围包括西饼、餐饮等。1988年8月15日，香港美心取得“美心＋MEIXIN及图形”商标，核定使用的商品包括“糖果、糕点、饼干”，但因未再申请续展，该注册商标专用权自2003年失效。1992年11月20日，香港美心公司又向国家商标局申请注册了“美心＋MEIXIN”商标，经批准，续展注册有效期到2012年11月19日。
经过19年经营，被告宁波新美心迅速扩张，并陆续申请注册“绿姿”、“红锣”、“Gstyle绿姿生活”等20个商标，但这其中没有“新美心”和“美心”。
原告于2009年在《中国饭店》杂志上发现，宁波新美心广告宣传中突出使用了与“美心”商标相近似的字样。香港美心认为，宁波新美心严重侵犯了他们注册的商标权，并有不正当竞争行为。据此，香港美心将宁波新美心、舟山新美心食品有限公司、浙江淘宝网络有限公司等三方均告上法庭，要求宁波新美心停止使用“新美心”字样，并赔偿经济损失500万元。
法院认为，宁波新美心在自己的产品包装袋上，使用了“总代理：新美心（香港）食品企业”这几个字，比其他字体更大且系加黑字体，新美心（香港）食品企业虽经合法注册成立，但该企业名称与香港美心公司“美心”商标相似，并且宁波新美心与该企业事实上不存在代理关系，这种不规范使用字号的行为，容易使相关公众误认为，宁波新美心的产品与香港美心公司具有关联，显然构成不正当竞争。同时，宁波新美心还在其店面招牌中使用“新美心西饼”或“新美心西饼店”。将与原告注册商标相似文字“新美心”作为企业字号突出使用，容易使相关公众产生误认，属于侵犯他人注册商标专用权的行为。
泽大律师再次代理某上市公司商标维权案
年初，罗云律师知识产权团队接受该公司的委托代理其与杭州某公司的商标侵权案，该案涉及外国海关查扣、外国法院判决、报关、货运等环节，法律程序非常复杂，还需要海关等机关配合或者通过法院调查取证。目前，该案尚在审理中。
正由于我们在该案准备中的出色表现，该公司再次另行委托我们代理其与绍兴某公司的商标维权案，法律关系与法律程序与前述案件相当。
泽大律师接受香港某知名集团委托，就不正当竞争提供专项服务
罗云律师接受香港某知名集团公司之委托，就该公司在大陆涉及商标与不正当竞争的疑难、复杂知识产权问题，提供专项法律服务。
罗云律师知识产权团队，积极收集资料，调查核实事实，穷尽相关案例，力争作出一份完美的法律意见，供当事人决策参考。
泽大律师代理某发明专利侵权案
近日，罗云律师接受被告义乌某公司委托，代理其与国外某著名公司发明专利权纠纷案。
涉案发明专利为一种新型鞋，案件涉及诸多专利侵权中的疑难、复杂问题。
该案侵权纠纷案已在杭州中院开庭审理，且经专利复审委员会无效审查，继续维持专利有效。均系另一专利代理公司专利代理人代理。
该案将于本月底在杭州市中级人民法院进行第二次开庭审理。被告义乌某公司取消对原代理人的委托，重新委托泽大律所知识产权部主任罗云律师出庭。
泽大律师代理华东国际文武学校不正当竞争纠纷媒体关注
近日，罗云律师接受原告华东国际文武学校委托，代理其诉台州国际文武学校虚假宣传的不正当竞争纠纷案。
该案于2011年10月25日在台州中院开庭审理。由于案件所涉法律问题新颖、复杂，台州两大电视台对庭审进行了全程摄像制作法制节目。
整个庭审过程紧张、激烈，法律与事实都得以充分陈述、辩论。
泽大律师团队代理某当事人与网络支付平台之间新型疑难案件
2011年11月，罗云律师与姚小娟律师接受某当事人委托，代理其与某支付平台之间的法律纠纷案。
案情简介：
某网络支付平台提供网络代收款和代付款服务。当事人A和B均是该支付平台的用户。
第三方通过其他方式分别与A和B达成交易意向，其交易过程为：第三方先是让A通过网络支付平台将款项汇入B的账号；在B确认其账户中有款而误以为是第三方支付的款项，随后B 即通过线下交易方式，将货物直接发送给第三方。第三方拿到货物或款项之后即消失。A付款之后没有收到货物，发现受骗，申请B退款；而B发货之后，发现其网络支付账户收到的款项不是第三方支付的，同样受骗，因此不同意退款。双方僵持不下，与网络支付平台交涉，而支付平台认为无法认定该笔交易的双方，不能做出裁决，要求双方通过司法途径解决。
当事人即网络支付平台的用户认为，网络支付平台负有严格审查每笔进出账款的义务，而网络支付平台不履行其审查义务，只要是进出账款不加审核随意收取，因此导致用户受骗，蒙受经济损失，网络支付平台应承担相应的法律责任。
因本案目前，尚在诉前准备阶段，为保护当事人商业秘密，详细案情暂不公开。
泽大律师代理某专利权属纠纷
罗云律师接受被告杭州某科技公司委托，代理其应诉与原告某电子科技有限公司专利权属纠纷。该案于2011年11月2日在杭州市中级人民法院进行第一次开庭审理。
该案涉及职务发明创造的认定问题，由于原告调取证据不充分，还需进行第二次开庭。
泽大律师参加“中国知识产权实务论坛”
2011年11月19日，以“合作 创新 发展”为主题的“中国知识产权实务论坛”在湖南省长沙市开幕。该论坛由中国全国律师协会、中国审判理论研讨会、中国知识产权研究会主办。
2011年11月19日晚，由中国全国律协知识产权专业委员会执委李德成律师主持的“反不正当竞争与知识产权刑事保护”沙龙中，罗云律师作为该沙龙的第一位嘉宾，就反不正当竞争案例谈起，得到与会的著名知识产权前辈律师朱妙春、北京一中芮松艳审判长、上海知识产权律师吴鹏彬等同行的精彩回应。
泽大律师原创文章被《中国知识产权》（英文版）收录
本所知识产权部周世骏律师原创文章《特殊商品的商标侵权案件中如何适用销售商“合法来源抗辩”》被《China Intellectual Property 》（《中国知识产权》英文版）（Issue45）收录，本文的中文版本曾刊登于2011年5月的《中国知识产权》杂志。
泽大律师知识产权团队代理某软件上市企业商业秘密案
罗云律师知识产权法律服务团队，代理原告某大型软件上市公司起诉三被告侵犯商业秘密纠纷案近日立案。
案情简介：
2011年该公司7名员工集体离职，共同成立与原公司经营业务相同的新公司，并在公司网站中宣称其开发的计算机系统远远超过国内同类软件产品。目前，法院已根据原告申请，对研发总部的涉嫌侵权软件进行了证据保全。
泽大点评
蒙牛公司状告江西阳光乳业侵权索赔50万被驳
案情简介：近日，江西省南昌高新技术产业开发区人民法院依法审理了原告内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司诉被告江西阳光乳业集团有限公司、江西阳光乳业股份有限公司侵犯商标专用权纠纷一案，判决驳回原告诉讼请求。
原告诉称，2006年“酸酸乳”商标被呼和浩特市中级人民法院认定为非注册驰名商标，2009年原告取得“酸酸乳”注册商标专用权证。被告未经原告许可，生产销售包装上印有“酸酸乳”标识的乳饮料，获取利益，侵犯了原告的注册商标专用权。
被告辩称，“酸酸乳”三字不是原告首创和独家使用的词汇，而是一种含奶饮料的通用名称，在此前十年，酸酸乳作为一种含奶饮料，在整个乳品行业，包括伊利、光明等行业巨头在内的多家企业都在生产这种产品，原告抢注“酸酸乳”为商品商标属恶意注册，损害了公众利益，依法不应受到法律保护。被告合理使用“酸酸乳”通用产品名称，不构成对原告注册商标的侵权，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
一审法院认为，原告作为“酸酸乳”注册商标专用权人，有权禁止他人未经其许可在相同或者类似的商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。但判定是否侵犯注册商标专用权应当根据被控侵权人的使用方式和目的及公众对产品的来源是否会产生误认、混淆来分析。被告在其生产的含奶饮料产品上并未将“酸酸乳”作为商标使用，被告使用“酸酸乳”时，在其产品上使用了自己注册的“阳光”、“天天阳光”商标，注明了生产厂商和地址，并未使公众对其产品的来源产生混淆或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。被告使用争讼之标识“酸酸乳”属正当使用，不属于商标意义上的使用，遂作出以上判决。
点评：2006年呼市中院关于“酸酸乳”构成非注册驰名商标的认定，在乳品行业引起了轩然大波。因为包括伊利、光明等行业巨头在内的30多家企业生产这种产品，而且都在以“酸酸乳”的名称销售，这一判决意味着此后蒙牛将独享“酸酸乳”。南昌高新技术产业开发区人民法院的这一判决，却使得“酸酸乳”究竟是商标还是通用名称，变得更加不明朗。
从一审法院判决及相关报道来看，一审法院实际对这一问题进行了回避，而是以被告在产品上已使用了自己的商标，不会使公众对产品来源产生混淆的角度进行阐述。一审法院的这一判决有待商榷，一个产品上可以使用一个商标，但并不意味着一个产品上只能使用一个商标，只要这个标识起到区分商品来源的功能，就实际上属于商标意义的使用。笔者认为，本案的关键还在于“酸酸乳”是否已经成为乳品行业的通用名称。
是否成为通用名称的举证由被告承担，主要从行业标准、权威出版物以及该名称是否被同行业采用和公认等几方面进行举证。由于相关基础事实掌握不够，对这一问题尚难下定论，但这一判决再次给企业的商标保护敲响了警钟。为产品选择一个独特、响亮的商标名称并作大量的宣传，有助于培养商标有知名度，但商标也会在企业的泛化使用中丧失显著性，成为商品的通用名称而为大众共享。可见，选择合适的商标战略，将使企业长久受益。
农夫山泉“力量帝维他命水”被指涉抄袭
案情简介：近日，由农夫山泉出品的“力量帝维他命水”被指涉嫌抄袭可口可乐旗下的“酷乐仕维他命获得”包装设计。可口可乐旗下的“GlacéauVitaminWater”（中文名“酷乐仕维他命获得”）进入中国市场始于2009年。 “酷乐仕维他命获得”现有6种口味，目前市场售价每瓶6元左右。而农夫山泉的“力量帝维他命水”也分为6种口味，售价3.7元左右。两款产品的净含量均为500毫升，单从包装瓶的外观设计、造型、大小等方面看，确实具有较高的相似度。
农夫山泉出品的“力量帝维他命水”推出后1个多月，可口可乐公司即要求农夫山泉修改力量帝产品的外观，并提出五点修改方案。 目前，农夫山泉只对其中的两项进行了明显修改，可口可乐公司认为，双方产品的相似度还是很高。修改之后，"力量帝维他命水"的市场份额迅速上升至约6%，尽管"酷乐仕"不断下调其零售价格，但市场份额未突破1%。
目前来看，双方还只是处于口水战阶段，尚未上升到法律的层面。
点评：法律层面，可口可乐公司可以选择专利侵权及不正当竞争诉讼进行主张。其一，如果可口可乐公司对该产品的申请了外观设计专利，则农夫山泉可能构成外观设计专利侵权。但启动诉讼之前应对其新颖性进行检索，否则反而面临被无效的风险。其二，可以援用反不正当竞争法第五条第（二）项：“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”进行维权，但要对该条文的四个要件进行举证：即知名、特有、装潢、误认。但产品外观是否属于装潢一直是法律上的疑难问题。如要绕开这个难题，也可从反不正当竞争法竞争法第二条，即违反诚实信用与商业道德来进行主张自己的权利。
但不可否认的是，农夫山泉的这些“模仿”战略确实让其在饮用水的红海搏杀中独占鳌头。
"姚明一代"商标争议升级移动互联网成新维权阵地
案情简介：沸沸扬扬的“姚明一代”商标侵权案再度升级：继注册“姚明一代”通用网址之后，8月，被诉方武汉云鹤大鲨鱼体育用品有限公司又将“姚明一代”无线网址收入囊中，对这一无线互联网上的“品牌标识”，武汉云鹤大鲨鱼体育用品有限公司可谓志在必得，而丢失“姚明一代”无线网址之后，姚明将再遇网络维权之痛。
“姚明一代”无线网址被注册，对姚明来说，颇有一种雪上加霜之感，这意味着，双方争议进一步扩大，不仅从实体商标蔓延互联网，更延伸到了移动互联网，姚明商标维权遭遇更大麻烦。 “姚明一代”商标注册于十年前，今年年初姚明提起侵权诉讼，5月，“姚明一代”通用网址即被武汉云鹤大鲨鱼体育用品有限公司抢先注册，此后8月，武汉云鹤大鲨鱼体育用品有限公司再次抢先注册“姚明一代”无线网址，仅仅两个多月，便把通用网址、无线网址两种“品牌标识”掌握在手中。
点评： 与商标相比，网址以其稀缺性的特点，具有更强的品牌价值。按照国际惯例，无线网址以及通用网址都遵循先注先得的原则。由此看来，不论“姚明一代”商标是否有望夺回，姚明都将在电子商务领域痛失先机。这也再次提醒了企业网络品牌战略的重要性，不仅要坚守商标的传统战地，具有稀缺性与唯一性的网址资源在电子商务中也绝对不容忽视。
路虎PK陆虎十年商标纠纷再起波澜
案情简介：路虎PK陆虎，一山难容二虎。一桩尘封十年的商标纠纷，最近再起波澜。
12年前，吉利集团成功注册“陸虎”商标，引发汽车品牌LAND ROVER所属的英国路华公司不满。今年2月，英国路华公司一纸诉状将国家工商总局商标评审委员会（简称中国商评委）告到北京市第一中级人民法院，要求撤销商评委维持吉利获得注册的裁决。不久前，北京市第一中级人民法院认为8年前中国商标委驳回英国路华公司关于“要求吉利集团撤销被注册的"陆虎"商标申请”是错误的，法院判令撒销中国商评委有关涉案的“陆虎”商标争议裁定书，并判令商评委重新做出裁定。
据悉，北京市高级人民法院近日作出终审判决，维持一审判决。
一审法院认为，本案争议的焦点问题在于争议商标是否违反《商标法》第三十一条的规定：申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。《商标法实施条例》第三条规定，商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。因此，被抢注的商标是指他人已经使用并有一定影响的商标，且应当由被抢注人自己在商业活动中予以了使用。
点评：该案的争议焦点在于，外文商标的“中文呼叫”是否构成商标意义的使用，也即被动使用是否构成商标意义的使用。从“索爱”商标案、“伟哥”商标案再到“陆虎”商标案，目前我国司法实务界对这一问题认识不一，甚至相悖。笔者认为，从商标的本质、商标法实施条例的规定来看，被动使用都可以看作商标意义的使用，而且从本案来看，吉利公司的注册本身具有一定恶意。
本案对于跨国商标在国内的推广颇具启发意义，在着力建立英文品牌与中文呼叫之间对应关系的同时，更应注意防患未然，早先注册商标掌握在先权利。
泽大研究
“五粮液”VS“七粮液”，商标侵权还是不正当竞争？
五粮液传承至今，已有百年历史，它是中华品牌的骄傲，亦是白酒品质的代言。一审判决结果似乎符合了普世情感取向及大众价值判断，笔者作为专业从事知识产权的律师，不认同一审判决理由与法律依据。理由如下：
从媒体报道的一审判决理由可以看出，法院认为“七粮液”与“五粮液”近似，说明两者是近似商标。所以，五粮液主张被告将“七粮液”作为商标名称，导致误认构成侵权的理由未被法院采纳。从媒体报道来看，被告似乎也主张其以商品名称不构成混淆来抗辩。法院却另辟蹊径，以《商标法》第52条第（1）项进行侵权认定。即“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”。该条文侵权诉请成立的关键在于，“五粮液”与“七粮液”构成近似商标。
笔者认为，商标法意义上的近似是指足以产生市场混淆的近似，而不仅仅是外观上（物理上）的近似性。也即外观上的近似必须符合足以产生市场混淆的要求，或者说达到足以产生市场混淆的程度，才可以构成商标侵权意义上的近似。商标法第51条第(1项规定的“与其注册商标相同或者近似的商标”中的近似商标，就是构成此处所谓的商标法意义上的近似商标。之所以有这样的要求，是因为只有达到这样的近似程度，才可能给商标的标识性造成市场妨碍。
具体到本案我们认为：首先，“七粮液”三字大小相同，包装上已清晰注明自己的商标及生产厂商，视觉上不会产生误认，且“七粮液”与“五粮液”两者的价格差别悬殊，酒瓶形状完全不同，公众很难对两者产生视觉上的混淆。其次，五粮液已具有极高的知名度与美誉度，名称、价格、包装上的不同，足以使公众区分两商品的来源。最后，白酒不同于一般的日用消费品，相关公众往往施加更高的注意力，尤其五粮液已有上百年历史，相关公众对其包装、价格也形成固定认识，明显的差别极易被发现，这就会降低造成误认的可能。
对于“七粮液”这种主观上打擦边球的行为，是否一定没有法律予以规制呢。我们认为， “七粮液”属于典型的违背商业道德，违背诚实信用的不正当竞争行为。
笔者认为，通过不正当竞争的角度主张权利，似乎更为恰当。“七粮液”通过使用与“五粮液”基本相同的命名方式，使消费者产生该白酒由七种粮食酿成会比五种粮食酿成的“五粮液”相同或更健康的误认，攀附“五粮液”多年的商誉，即便大家能正确区分两者的关系，但消费者会非常容易记住“七粮液”，所以，“七粮液”的知名度很容易通过“五粮液”获得。为此，“七粮液”不正当获取了竞争优势，属于不劳而获的“搭便车”行为，违反了《反不正当竞争法》第2条的规定。
从上述分析可见，在目前国内的商标法保护体系下，七粮液的行为尚难构成商标侵权。但无疑，如果七粮液大量销售，会减少、削弱五粮液作为驰名商标的识别性和显著性，但是由于我国的司法实践中还没有适用美国法体系下的商标淡化理论，因而其主张还难以得到现行《商标法》的支持。但一审法院却以被告违法商标法的相关规定判决，理由牵强。现在尚不清楚，被告是否提起上诉，如果上诉，希望二审法院慎重判决，给我们一个信服的理由。
代理词精选
代理词
尊敬的审判长、审判员、人民陪审员、书记员：
受本案原告《品位》杂志社委托，浙江泽大律师事务所委派罗云律师、阮海蕾律师作为其一审诉讼代理人，出席本次庭审。
本案的争议焦点为“品位”作为杂志名称是否侵犯被告“品位”商标专用权。下面本代理人将就上述问题发表如下代理意见，供合议庭参考。
被告对原告侵犯商标专用权的诉求若要成立，原告的行为须符合《商标法》第52条第第1款（1）项或《商标法实施条例》第50条第1款第（1）项所规定之商标侵权行为构成要件，下面本代理人将逐一对以上行为进行分析。
《商标法实施条例》第50条第1款第（1）项规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的行为是侵犯注册商标专用权的行为。根据该条规定，侵权若成立，不仅需要将与注册商标相同的标志作为商品名称使用，还须以“误导公众”为要件，两者同时具备，方能构成侵权。
本代理人认为，原告的行为不符合以上构成要件，其行为不构成对被告商标专用权的侵犯。
一、原告以“品位”作为期刊名称，不构成商标意义的使用，不存在侵犯原告注册商标权之前提。具体理由如下：
其一、原告使用“品位”作为期刊名称为善意申请而且合法。
《期刊出版管理规定》（中华人民共和国新闻出版总署令）（第31号令）
第二条 在中华人民共和国境内从事期刊出版活动，适用本规定。
期刊由依法设立的期刊出版单位出版。期刊出版单位出版期刊，必须经新闻出版总署批准，持有国内统一连续出版物号，领取《期刊出版许可证》。
本规定所称期刊又称杂志，是指有固定名称，用卷、期或者年、季、月顺序编号,按照一定周期出版的成册连续出版物。
第九条 创办期刊、设立期刊出版单位，应当具备下列条件：
（一）有确定的、不与已有期刊重复的名称；
第十八条 期刊变更名称、主办单位或主管单位、登记地、业务范围、刊期的，依照本规定第十条至第十四条的规定办理审批、登记手续。
从以上规定可以得出如下结论：
1、 期刊名称在国内必须唯一，并由国家新闻出版总署批准，具有排他性。
2、 变更期刊名称，同样需要国家新闻出版总署批准。
本案中，《品位》期刊的前身《东海》创办于上世纪五十年代。2000年9月11日，经国家新闻出版总署的批准，《东海》更名为《品位》。而涉案“品位”商标申请并核准注册时在原告期刊名称批准之后。所以，“品味”期刊名称是原告善意申请且经新闻出版总署批准的具有排他性的期刊名称，具有名称权。
其二、从原告使用“品位”作为期刊名称的方式来看，属规范使用，根本没有超过善意的范畴。
《期刊出版管理规定》（中华人民共和国新闻出版总署令）（第31号令）
第三十二条 期刊须在封面的明显位置刊载期刊名称和年、月、期、卷等顺序编号，不得以总期号代替年、月、期号。
期刊封面其他文字标识不得明显于刊名。
从以上条文不难看出，期刊名称必须使用在期刊的封面而且须在明显位置，期刊封面的其他文字标识不得明显于刊名。
就本案而言，原告将“品位”作为期刊名称，放置在视觉最能感知的封面左上角，显属明显位置。在封面的各种文字标识中，期刊名称字号大，醒目，显然符合《期刊出版管理规定》的相应规定。也只有这样使用，才能将期刊名称与封面的其他文字标识区分开来，而这正是《期刊出版管理规定》第32条的精神所在。所以，原告对“品味”的使用是期刊名称的规范、惯常使用方式，符合期刊名称的使用惯例，并非恶意使用或者不正当使用。
本代理人认为，期刊名称是否侵犯商标权，不能简单套用企业名称字号侵犯商标权的认定标准。需要提请合议庭注意的是，即便是企业名称，只要其注册善意、理由正当、合法批准，即便其字号与商标相冲突，只要不突出使用字号，规范使用企业名称，也不构成商标侵权。而期刊名称的显著、突出使用，是《期刊出版管理规定》明确规定的。事实上，期刊名称也只有在显著位置上醒目标识才属规范使用。既然规范使用了，谈何侵权？所以，我们不能简单地将字号与期刊名称混为一谈。
其三、正因为原告将“品位”作为期刊名称经合法批准、善意且规范使用，所以，原告的使用行为是一种正当使用自己刊名的行为。从其客观作用来看，也不是商标意义上是使用行为。
首先，根据日常经验法则判断，普通公众在期刊封面上看到“品位”这一文字标识，第一反应即为该使用是作为期刊名称而使用，而非为商标的使用，公众也能够自然而然地将期刊名称与该期刊联为一体，而不至于把期刊名称误认为是一种商品或者服务的标识。换言之，即不可能将该期刊名称视为商标。正如，我们看到“六和塔”景区门票上印制有“六和塔”三个醒目大字，不会武断的认为其为商标，其为商标意义上的使用一样。诸如姓名、电影名称、书名等其他名称一样，我们凭借日常生活经验就能正确判断其不是商标。
其次，商标是区分商品来源的标志，同样，期刊名称也可以将不同的期刊加以区分。但是，如果仅仅因为这一点相似之处，被告就认为期刊名称也具有区分商品来源的作用，从而认为其为商标。这从逻辑上来说是行不通的。换言之，商标是区分商品的来源的标识，但反过来，能区分商品来源的标识就是商标的结论是不能成立的。正如“车是载人的工具，但能载人的工具不一定是车”一样。
第三，我们不能孤立地看“品位”这一文字标识，不能看其在期刊封面上显著使用就曲解为商标。正如，看到奥迪车尾部的“A6”这一单一并显著使用的标识，稍具生活常识的普通大众都知道其为奥迪车型号而不是商标一样。
所以，“品位”作为期刊名称，犹如人的姓名一样，显然不是区分商品来源的标识，对相关公众识别商品的提供者未起到指导作用。因此，无论从客观结果上，还是从法律性质分析，原告的使用都不构成商标意义上的使用。
综上，原告的行为不属于商标意义上的“使用”，被告商标的识别功能不会受到损害，原告的行为显然不会侵犯被告的商标专用权。
二、原告将“品位”作为期刊名称而不是商品名称，且不会误导公众。原告显然没有违反《商标法实施条例》第50条第1款第（1）项的规定，具体理由如下：
其一、期刊名称与商品名称并不是同一概念，原告将“品位”作为期刊名称，而不是商品名称。
我们知道，商品名称分为通用商品名称和特有商品名称。通用商品名称一般都有对应的国家技术标准，在《商品分类表》中也有明确的归类，如电视机、香水、茶叶。商品的特定名称，是指对特定商品的称呼，如：加饭酒、茅台酒、２１金维他、两面针牙膏、商务通（电子字典）、五粮液（白酒）等等。除此之外，现实中还存在一种包含了通用名称但又不是该类商品的商品名称，如冰红茶、无醇啤酒、录音笔等。
所以，期刊名称与商品名称有显著的区别。就本案而言，杂志就是商品通用名称，品位杂志才是其特定的商品名称。显然，我们不能将“品位”与“品位杂志”相混同。
其二、原告以“品位”为期刊名称，显然不会导致“误导公众”
判断是否侵犯商标专用权，主要看相关公众的一般注意力是否会对相同或类似商品或服务的来源产生混淆或误认，或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。
首先，我们在第一部分论述中已阐述了原告使用“品位”二字的目的和方式属于正当、善意、合法、规范使用期刊名称。所以，相关公众施以一般注意力便可得出其为期刊名称，而非商标，非常容易识别，显然不会误认混淆。
其次，“品位”作为期刊名称的知名度明显高于其作为商标的知名度。事实上，《品位》杂志已面向全国公开发行10年，发行数量大，制作精良，目标客户为追求品质生活的都市商务女性。而“品位”商标从注册开始就未使用过，何况其显著性本身就很弱。所以，原告将其作为期刊名称使用不易造成与涉案商标的混淆。引起相关公众和消费者对期刊出处混淆、误认的可能性几乎不存在。
再次，杂志作为人类的精神粮食，为特殊商品，购买杂志的消费者一般较其他购买行为更加谨慎，消费者对内容吸引人的期刊才会选择购买，不会因为期刊名称与涉案商标具有特定联系才有购买欲望。正如，我们作为执业律师，选择法律实践性强的期刊，我们一般会选择《人民司法》。我们选择《人民司法》的时候，其主要原因是该杂志内容通常是由具有审判实践的资深法官所写的具有审判实践的经验文章，以便我们在律师代理中借鉴，显然不会因为《人民司法》与某权利人的注册商标相联系。
最后，根据《出版管理条例》《期刊出版管理规定》等有关规定，设立期刊、出版单位和出版期刊等实行国家审批制度，当事人经国务院出版行政主管部门批准，即具有合法的出版资格。被告就该期刊名称获得了国家新闻出版总署的许可，而且一个期刊名称只能对应一本期刊。既然原告经过许可，使用“品位”作为期刊名称，那么被告就不能在期刊上再使用“品位”作为名称，公众也不会同时接触到两本同名为“品位”的期刊，故原告对该期刊名称的使用根本不会产生误导公众的后果。
综上，原告以“品位”作为期刊名称既不是作为商品名称使用也不存在误导公众之可能，客观上也不可能导致误认的可能性。所以，原告的行为显然不构成侵权。
三、原告享有在先期刊名称权，且具有排他性。只要该在先权利合法、正当，且规范使用，根据诚实信用原则，理应受到法律保护，原告之行为并不构成对涉案商标的侵犯。
本案实为原告享有的期刊名称权与被告持有的商标权的冲突，解决知识产权权利冲突的基本原则为保护在先权利原则。保护在先权利原则，指在同一智力成果或商业标识上存在多个相互冲突的知识产权时，按照权利获取的先后保护在先取得的知识产权。保护在先权利原则在法条中亦有体现，《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
《期刊出版管理规定》规定，期刊出版单位出版期刊，必须经新闻出版总署批准，持有国内统一连续出版物号，领取《期刊出版许可证》。创办期刊、设立期刊出版单位应当有确定的、不与已有期刊重复的期刊名称。期刊变更名称须依法办理审批、登记手续。可见，期刊名称为须经新闻出版总署批准方能产生的合法权利。
2000年9月11日，经国家新闻出版署批复，《东海》更名为《品位》。自此，《品位》杂志社享有合法的期刊名称权。2001年8月，《品位》期刊创刊号正式出版发行。2002年1月21日，第1750614号“品位”商标初审公告。2002年4月21日，第1750614号“品位”商标获准注册。原告品位期刊名称权利取得合法，且形成时间早于被告“品位”商标，根据《商标法》的相关规定及解决知识产权冲突的保护在先权利原则，应优先保护期刊名称权。
四、“品位”为通用词语，“品位”属暗示性商标，显著性弱，不能给予过宽的法律保护。换言之，其商标专用权的保护范围并不能延及期刊名称。
按照是否具备显著性以及显著性强弱可以将各种标志划分为臆造商标、随意商标、暗示商标、描述性词汇和通用名称五种类型。在商标保护中，商标显著性愈强，保护的力度就越大；反之，商标显著性愈弱，保护的力度就越小。此五种类型中前两种商标显著性最强，保护力度也最大。暗示商标由常用词汇构成,它与商品或服务虽然没有直接、明显的联系,但以隐喻、暗示的手法提示商品的属性或某一特点。由于其由常用词汇构成，显著性低，保护力度也远不及前两前者。
“品位”二字为常用词汇，暗示所核准使用的商品有很高的档次，使用人群有很高的品位。该词语显著性弱，不能给予其过宽的法律保护。当发生权利冲突时，更应充分考量冲突权利是否享有在先权利、是否善意、取得是否合法、是否合理规范使用等因素。
综合上述因素，我们认为，对“品位”这一显著性很弱的商标不能给予过宽的保护，当其与期刊名称发生冲突时，应当优选保护期刊名称权。
综上所述，我们尊重注册商标专用权的同时，也要合理维护正当的公共利益。原告之利益，就是正当的公共利益，原告的起诉具有充分的事实与法律依据，请合议庭慎重评议，支持原告的全部诉讼请求。
浙公网安备 33010602003523号