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泽大知识产权第八期
泽大动态
泽大律师经办案件入选“2010年度杭州中院十大知识产权案例”榜单
泽大律师参加“2011首届中国律师版权实务论坛”并获“优秀论文奖”
泽大律师两篇原创文章荣登《中国知识产权》杂志
泽大律师代理某上市公司商标转让非诉项目
泽大律师代理某上市公司商标侵权纠纷案
泽大律师代理某实用新型专利二审案
泽大律师代理某公司向国家商评委申请商标复审案
泽大律师代理广州某公司不正当竞争案工商投诉成功
泽大律师代理某书法家字体著作权系列案件
泽大律师代理杭州UME影院加映贴片广告案终审胜诉
泽大律师代理某实用新型专利侵权案二审，对方停止侵权并赔偿
泽大律师参加省知识产权宣传巡回演讲汇报总结会
泽大律所知识产权部进行第四次业务学习
泽大律师接受《中国知识产权报》采访谈微博版权问题
泽大律师代理某书法家著作权系列案之初战告捷
泽大律师代理原告状告“汤臣一品”侵犯著作权案开庭
泽大律师论文获2011年度浙江省直律协“律师实务理论研讨会”论文二等奖并受邀参加"首届浙江律师论坛"论文入围全省60篇大名单
泽大点评
奥运大脚印，侵权？（上）
奥运大脚印，侵权？（下）
泽大研究
从《三国杀》案谈桌游卡牌文字的独创性认定
计算机字库著作权探究
论实用艺术品在中国的法律保护
泽大律师经办案例入选2010年度杭州中院“十大知识产权案例”榜单
2011年，5月26日，一年一度杭州中院十大知识产权案例终于出炉。泽大罗云律师、阮海蕾律师代理的《品位》杂志社诉《精品购物指南》报社确认不侵犯注册商标专用权案名列其中。《品位》杂志社案涉及确认不侵权与商标与期刊名称权利冲突，均属新型案例，入选十大案例，名副其实。
泽大律师参加“2011首届中国律师版权实务论坛”并获“优秀论文奖”
2011年6月25日，中华全国律师协会知识产权专业委员会、广东省律师协会共同主办的“首届中国律师版权实务论坛”在广州市珠江宾馆成功举行。来自全国各地的知识产权律师100多人相聚羊城，共同探讨目前版权领域的热点问题。
来自最高人民法院知识产权庭马秀荣法官、北京市高级人民法院陈锦川庭长、广东省高级人民法院知识产权庭张学军副庭长以及来自广州市中级人民欢迎、深圳市中级人民法院及广州市所属基层人民法院知识产权庭的相关法院二十余人作为本次的演讲嘉宾与并与会知识产权律师激辩知识产权版权司法保护。另外，来自日本著作权协会、韩国著作权委员会、深圳迅雷公司选派代表参加。
本次论坛共收到39篇有关版权的知识产权论文，其中8篇论文荣获“优秀论文奖”。
罗云律师应邀参加本次论坛，共同与全国知识产权资深律师与知识产权法官交流。与本所姚钰合著论文--《从
泽大律师两篇原创文章荣登业内权威刊物---《中国知识产权》杂志
2011年5月期《中国知识产权》（总第51期），刊登了本所知识产权部周世骏律师的原创文章《特殊商品的商标侵权案件中如何适用销售商“合法来源抗辩”》。
依据商标法规定，销售者在能够提供侵权商品合法来源等符合法律规定的情况下，可以免除赔偿责任。周世骏律师在文章中针对这一法律规定，以保健食品为例，就食品、药品等特殊商品的合法来源抗辩问题，进行详尽阐述。
2011年6月期《中国知识产权》（总第52期），再次刊登本所知识产权部罗云律师、姚钰的原创文章《从
《三国杀》作为一款桌面游戏，在中国大获成功，同时也引来诸多同类竞争者的竞相模仿，大量以三国为题材的桌游陆续出现在市面上，对桌游独创性的探讨既是其构成作品的前提，又是判定抄袭的基础。本文从《三国杀》案谈起，试探讨出一套桌游卡牌文字独创认定的有效标准。
注：《中国知识产权》杂志是一本深刻解读经济全球化背景下，中国知识产权行业变革的杂志。《中国知识产权》创刊于2004年，面向全球发行。自创刊以来，广泛发行于企事业单位、外资和国内知名企业，并成为国家机关单位、律师协会、驻华领事馆等的必备工具书，并以其及时性、专业性、实用性赢得读者的肯定。
泽大律师代理某上市公司商标侵权纠纷
2011年6月，罗云律师和姚小娟律师接受某上市公司委托，代理其与某公司商标侵权纠纷案。
案情简介：委托人某上市公司是某商标的权利人。被告某公司与某上市公司经营相同的业务。后某上市公司发现，被告某公司在其提供的服务上，使用了权利人的注册商标。
泽大律师代理某实用新型专利案二审案件
罗云律师接受江苏某公司委托，代理其与浙江某公司侵犯使用新型专利权纠纷案二审。
案情简介：浙江某公司系某实用新型专利权人，专利权人认为江苏某公司生产、销售给浙江另一公司的产品侵犯了其专利权。2010年初，浙江某公司向浙江某中级法院起诉。江苏某公司抗辩认为，其在专利申请日之前，已经使用该专利技术生产、销售产品，具有先用权，不构成侵权。
浙江某中级人民法院一审判决，认定侵权成立。
现江苏某公司委托罗云律师，向浙江省高级人民法院提起上诉。
本案涉及专利侵权诉讼中的先用权抗辩，这是专利侵权领域的热点问题。
泽大律师代理某公司向国家商评委申请商标复审案
近日，罗云律师接受某公司委托，代理该公司向国家商标局商标评审委员会申请商标复审案。
案情简介：杭州某公司向国家商标局申请注册某文字商标。商标局初审予以驳回，认为与该商标近似的某文字商标在计算机领域具有较高的知名度，该商标注册，易使相关公众产生混淆，具有不良影响。
杭州某公司遂委托罗云律师，向商评委申请驳回复审。目前，杭州某公司已经向商评委递交复审申请书，请求商评委撤销商标局的驳回决定，将被驳回商标进行审查公告。
泽大律师代理广州某公司不正当竞争案工商投诉成功
2011年5月，收到杭州某工商局消息：罗云律师和姚小娟律师代理广州某公司投诉杭州某公司侵犯商业秘密、虚假宣传不正当竞争案。杭州市某区工商局经立案、调查，已经对被投诉人杭州某公司作出行政处罚决定，责令被投诉人立即停止侵权，并处以行政处罚三万元。
背景简介：李某等三人原是广州某公司员工。2010年末，三人相继离开广州某公司，并以其近亲属名义设立了杭州某公司。
该杭州公司经营与广州公司相同的业务，并在其网站上将广州公司的成功案例宣传为其公司成功案例；在其网站上将广州公司的活动报道及照片，宣传为其公司的活动；将广州公司的客户信息详细作为成功案例，公布于其网站。
广州公司认为李某等三人侵犯其商业秘密，而杭州某公司侵犯其著作权，并构成虚假宣传不正当竞争。
2011年1月，广州公司委托罗云律师和姚小娟律师代理本案。委托事项包括：
（1）诉讼：向人民法院起诉四被告侵犯著作权、侵犯商业秘密、虚假宣传不正当竞争；
（2）工商投诉：向工商部门投诉杭州某公司侵犯商业秘密及虚假宣传不正当竞争行为。
2011年3月，诉讼案件经杭州市中级人民法院立案。目前，一审、二审法院均驳回被告的管辖异议申请，不日将在杭州市中级人民法院开庭审理。
与诉讼案件同时，本所代理委托人向杭州市某区工商局进行投诉。经杭州某区工商局立案、调查，认定杭州某公司构成虚假宣传不正当竞争。2011年5月，杭州市某区工商局作出行政处罚决定，认定杭州某公司构成虚假宣传不正当竞争。责令杭州某公司立即停止侵权行为，并处以三万元的罚款。
注：本案涉及侵犯著作权、侵犯商业秘密、虚假宣传三个案由。本案的证据多达2000多页，案情错综复杂，法律问题多而新颖。工商查处与诉讼案件配合进行，有力维护委托人的合法权益。
泽大律师代理某书法家字体著作权系列案件
2011年3月，罗云律师和姚小娟律师接受某书法家委托，代理其在浙江省内的维权事宜。
2011年5月，本所代理权利人起诉两家企业侵犯著作权案件，已在杭州市中级人民法院立案。
案情简介：某书法家创作了毛笔行书等多款书法作品，并在某省版权局进行著作权登记。近日来，权利人发现许多企业的商品上未经许可，使用了其书法作品。权利人认为，该行为侵犯了其著作权。
本案焦点：本案与一般的字库、字体侵权案件不同。涉案作品系权利人书写的书法作品，具有很高的独创性。这是本案与方正字体案（方正诉宝洁公司案）的最大区别。
泽大律师代理杭州UME影院加映贴片广告案一审胜诉
泽大律师代理某实用新型专利侵权案二审,对方停止侵权并赔偿
2011年1月7日，杭州市中级人民法院对罗云律师和姚小娟律师代理的杭州萧山某厂诉浙江缙云某厂侵犯实用新型专利权纠纷一案宣判，法院判决被告的被控侵权产品体现了原告涉案专利中的全部必要技术特征，构成相同侵权，判决被告停止侵权销毁模具并赔偿损失等。后被告向浙江省高级人民法院提起上诉。
2011年6月28日，浙江省高级人民法院开庭审理该实用新型专利侵权案二审。二审中，上诉人与被上诉人达成和解协议。上诉人停止生产被控侵权产品，对于尚余库存向专利权人交纳一定的使用费，并同意赔偿权利人经济损失*万元。上诉人遂撤回上诉，一审判决生效。
至此，持续一年的维权行动，圆满结案！
参加省知识产权宣传巡回演讲汇报总结会
2011年6月30日，浙江知识产权宣传巡回演讲汇报总结工作会议暨省律协知识产权专业委员会实务理论研讨会在杭州召开。会议由省律协会长章靖忠主持。省司法厅副厅长李会光、省知识产权局副局长吴坚到会。省律协秘书长陈三联、副秘书长俞柏盛参加了会议。省律协知识产权专业委员会近30位律师参加了本次会议。
罗云律师作为知识产权巡回演讲团成员参加了本次总结工作会，并提交论文《实用艺术作品在中国的法律保护》与来自全省的知识产权律师研讨。
泽大知识产权部进行第四次业务学习
2011年5月26日，本所知识产权部第四次业务研讨会在本部会议室举行。由本所知识产权部主任罗云律师主持，会议特邀请浙江五联律师事务所知识产权部主任王卫东律师主讲。来自本所知识产权部和其他部门的律师、助理近20人参加了本次学习。
王卫东律师以“解读2010年最高院十大知识产权案例之专利案例”为主题，对“上海世博会法国馆“高架立体建筑物”发明专利案、伊莱利利公司吉西他滨及吉西他滨盐酸盐专利案、以及本田汽车外观设计专利无效案”等三个专利案例进行详细解读、分析、评论。
王律师作为资深知识产权律师，对专利案件深入研究，对上述专利案件的精准解读，使在座人员受益匪浅。
律师业内交流，促进了律师之间的交流，也体现了律所和律师的胸怀。而做为专业律师，专业知识和宽广胸怀，缺一不可。
泽大律师接受《中国知识产权报》采访谈微博版权问题
2011年7月8日，姚小娟律师就微博版权问题接受《中国知识产权报》采访。
随着微博的广泛传播，版权问题成了网友关注的新问题。如何在保护微博版权的情况下，又能保障微博信息传播畅通，这对版权保护提出了新的挑战。
姚小娟也认为，微博维权有两大难点：一是“微”作品存在被多次转载的风险，原始作者难以确定；二是要证明“微”作品原稿的创作时间早于被转载作品的时间难以实现。她建议，为了避免此类纠纷的发生，可采用网络注册号和密码验证的方式证明网络作品的作者身份，而网页上显示的发表时间可作为作品完成时间的证明。
泽大律师代理某书法家著作权系列案与两被告达成和解
2011年初，罗云律师和姚小娟律师接受某书法家委托，代理其在浙江地区的侵犯著作权系列案件。
2011年5月始，原告相继在杭州中院、滨江区法院、拱墅区法院和西湖区法院起诉。
2011年7月中旬，两被告主动与原告和解，双方达成和解协议。随后，原告向法院撤诉
泽大律师代理原告状告“汤臣一品”侵犯著作权案开庭
2011年7月19日上午，罗云律师和姚小娟律师代理的某书法家诉“汤臣一品”案，在杭州市中级人民法院公开开庭审理，敬请关注。
泽大律师论文获2011年度浙江省直律协“律师实务理论研讨会”论文二等奖
并受邀参加"首届浙江律师论坛"，论文入围全省60篇大名单
罗云律师与姚钰合著论文《计算机字库的著作权探究》在2011年浙江省直律师实务理论研讨会中荣获论文二等奖。该文章同时入围“首届浙江律师论坛”全省60篇大名单，罗云律师受邀参加该论坛，并作主题演讲。
泽大点评
奥运大脚印，侵权？（上）
2011年5月6日，著名军旅画家冯明创作的、反映“5·12”大地震中温总理在灾区视察的大型油画《总理在汶川》，在成都岁月画廊举行公益拍卖。来自东北、海南、福建、重庆等地的买家挤满现场，不到10分钟，这幅宽2.8米、高1.5米的著名巨幅画作，就以350万元高价竞得，冯明并将该款项全部捐给四川省红十字会。消息一出，因其与新华社记者姚大伟拍摄的摄影作品《告别北川》极为相似，画家是否抄袭摄影家的话题便在网络上引起了热议。其实，摄影家与画家早有纷争，油画家石祥强的参展油画作品《隧道民工》因“模仿”网上流传的一幅同题材摄影照片而被网友疑为抄袭；前不久，女画家燕娅娅便因与摄影家薛华克的摄影作品相似而身陷“抄袭门”。在摄影作品基础上进行的二度创作，是否构成临摹、复制、抄袭，合理使用还是演绎作品。如何区分临摹、复制、抄袭、合理使用、演绎作品等著作权热点问题引来法律界与艺术界的广泛讨论。
这边，油画《总理在汶川》与摄影作品《告别北川》的抄袭之争，尚未有定论。那厢，奥运“大脚印”涉嫌“剽窃”已经闹得沸沸扬扬。
2011年5月20日，北京市东城区法院公开开庭审理刘牧(笔名牧源)诉奥运“大脚印”侵犯著作权案。2010年，刘牧将爆破画《历史足迹：为北京奥运作的计划》作者、北京奥运会开幕式焰火总导演蔡国强告上法庭，也没有像今天这么引人关注。
两艺术家争“脚印”，有的热闹看了。“大脚印”因涉及“奥运”，也成为当下文艺界与法律界关注的重点。
职业使然，抛开别的因素不谈，笔者仅就本案涉及的法律问题，谈谈自己看法。
从媒体报道及网络报道，来还原本案基本事实：原告牧源从1988年起，以“脚印”、“脚步”为主题，以不同的艺术形式进行创作活动。2001年7月，中国申奥成功后，他就开始准备以“脚步”的艺术形式来弘扬北京奥运会的理念。2002年、2005年，其向北京奥组委分别提交了《关于申请合作实施大地艺术‘奥运脚步’活动的报告书》及《奥运脚步—大地艺术计划推介书》，并收到北京奥组委的回函，认为该项目主题鲜明、创意独特。2003年4月，牧源将文字作品《大地艺术‘脚步’推介书》进行了著作权登记。该《推介书》的方案主要采集29位历届奥运冠军的脚印，象征北京第29届奥运会；而当时担任北京奥运会开闭幕式视觉特效艺术总设计一职的蔡国强提出，29个脚印象征第29届奥运会，并未采纳历届29位奥运冠军脚印的方案；牧源的《奥运脚步》一步一个脚印展示在天安门广场、故宫、奥体中心、奥运村，而蔡国强的作品则沿着北京城中轴线一步步迈向“鸟巢”。牧源的作品在地面实施，蔡国强在天上实施。牧源认为蔡国强未经其同意，对该作品进行了改编。2009年，牧源向蔡国强的工作室发去警告函， 认为蔡国强在2008年8月8日奥运会开幕式29个《脚印》和2008年8月12日在泉州《历史足迹》29个《脚印》作品, 涉嫌抄袭了牧源2002年10月28日给北京奥组委新闻宣传部提交的《关于申请合作实施大地艺术“奥运脚步”活动的报告书》、还抄袭了2005年7月23日提交给北京奥组委文化活动部的《奥运脚步》策划案、2003年4月4日在陕西省版权局登记的《大地艺术“脚步”》、以及牧源同年在《三秦都市报》、《华商报》公示的《脚印》作品“创作图”、 2004年9月26日在西安13.7公里城墙完成的《脚印》作品中的内容。蔡国强在担任北京奥运会开闭幕式视觉特效艺术总设计职务，接触了由牧源两次提交给北京奥组委《奥运脚步》文化活动项目策划书(包括牧源“脚印”成功案例及大量图片)；蔡国强利用职务之便将牧源《脚印》作品中的要素据为己有，形成了自己的作品《脚印》，严重侵犯了牧源对其著作所享有的署名权、修改权、广播权和依法获得报酬权利。牧原致函希望蔡国强停止侵权，尽快答复，赔礼道歉。而蔡国强对警告函置之不理。
2010年7月27日，西安中院受理了该案，后被告提出管辖异议，法院裁定由北京市东城区人民法院审理此案。
被告蔡国强的抗辩观点主要有：一、蔡国强从未接触过原告刘牧的策划，而且蔡国强的“大脚印”创意来自其早期系列作品，为独立创作完成；二、蔡国强的作品为火药爆绘画，与刘牧的作品在表现形式上完全不同。所以，不符合著作权侵权的基本原则：接触+实质性相似。
诉别人侵权，你总要让别人知道他侵犯你什么作品、什么权利了吧。所以，首先要弄清原告的权利依据是什么？也就是说原告依据《著作权法》的什么规定认为被告之行为构成侵权？被告侵权的事实依据是什么？如事实成立，是否构成侵权？
从媒体报道和公开的网络信息来看，原告主张的权利依据有二：其一、经版权登记的《大地艺术‘脚步’推介书》及《奥运脚步》策划书等文字作品；其二、《三秦都市报》、《华商报》公示的《脚印》作品“创作图”、及西安城墙完成的《脚印》作品。
我们看第一点，文字作品能否成为本案的权利依据？显然不能，因为原告混淆了著作权与专利权的保护客体即保护对象。
笔者认为，著作权法只保护思想的表达，不保护思想本身，这就是著名的思想、表达“二分法”原则。专利法也不保护思想，保护的是依据某种思想设计出的技术实施方案。举例来讲，我有一个关于如何制造节能灯的思想，如果将这个思想用文字记录下来，形成了表达，这种表达具有独创性，可以构成受著作权保护的文字作品。一旦拥有著作权，当然能限制他人使用同样或者近似的表达，但无法限制他人利用该表达制造这种节能灯。如果将这种关于“节能灯”的思想写成技术方案，申请专利，并符合授权条件，将获得专利权。专利人可限制他人使用该技术方案，制造同样的产品，但专利方案本身的文字表达并不能限制他人对于如何制造这种“节能灯”的表达。显然，专利和著作权分别保护有创新的思想的两个侧面。著作权保护思想的表达，专利保护是表达中体现的技术方案。
我们再来看第二点，原告以《三秦都市报》、《华商报》公示的《脚印》作品“创作图”、2004年9月26日在西安13.7公里城墙完成的《脚印》作品作为权利依据，可以成立。
作为权利人，应当明确其主张的权利依据构成《著作权法》上的何种作品。尽管从媒体的报道中，原告似乎选择了文字作品为权利依据。笔者认为，原告可以从城墙完成的《脚印》与《华商报》公示的《脚印》“创作图”构成美术作品，进而主张被告的“火药爆绘画”剽窃了原告的美术作品。
此时，本案的焦点问题就回到被告抗辩思路即“在先创作+接触+实质性相似”的判断标准上了。下面，我们来逐一评析被告三个抗辩观点：
其一、被告是否创作在先。
被告主张其“脚印”创意早于原告。因为被告在1990年创作完成的《大脚印：为外星人作的计划第六号》，作品于1991年在东京展出并发表于展览画册《原初火球》中，后在世界多个美术馆巡回展出；且“脚印”文化早就存在。但原告认为被告未对此充分举证，而且该“脚印”创意与原告之“脚印”作品有巨大差异。
其二、被告未接触过原告之作品。
笔者认为，这一抗辩理由难以成立。因为原告两次将其策划方案提交北京奥组委，而且奥组委还回函称“该项目主题鲜明、创意独特”。被告蔡国强作为北京奥运会开闭幕式视觉特效艺术总设计，没有接触过该方案，难以让人信服。
如果上述两点都不能成立。那么本案重点必然放在“实质性相似”这一要件上。
其三，原被告的《脚印》作品不构成实质性相似。
在论述是否构成实质性相似之前，我们首要确定原告作品的独创性在哪里？因为以脚印为创作元素，一直都存在。原告以公知的脚印来创作，必须具有与公知信息不同的创造之处，而著作权保护的就是原告作品具有独创性的部分。
原告的《脚印》作品，以城墙地面为载体，整幅作品包括城墙、城墙地面、脚印等要素。原告作品独创性体现在三个方面：（1）作品中的脚印，并非是人的实际脚印形状，而是经过设计创作形成“脚印”形状。（2）将脚印与城墙的特定造型结合；（3）在人体脚印基础上简单设计而成，单个脚印很难具有独创性，只有在几百个脚印形成一个“脚印库”（类似字库），才形成整体风格，才具有独创性。
我们再来看看被告的《脚印》，该作品以天空为载体，以夜晚北京故宫、鸟巢等特定建筑物为背景，以特定颜色的烟火体现人体脚印“脚印”外形，以六秒钟出现一个脚印轮廓的方式，用29个脚印展现了一路走向鸟巢的动态画面。
两者相比，可以发现，原被告作品的载体、背景、表达方式、“脚印”形状等都不相同。唯一相同之处就是，两者在作品中都使用了“脚印”的元素。说到这里，我们就明白为什么原告一再强调“脚印”创作元素了。因为两者相同之处，仅在于都使用了“脚印”这个创作元素。
那么，两“脚印”是否构成实质性相似呢？肯定不构成。
因为“脚印”的创意元素，属于公知的信息，任何人都可以进行创作。而创意属于思想范畴，不受著作权法保护，就如节目模式一样。
原告的“脚印”形状系对人体脚原型进行简单设计形成，而被告的“脚印”符合人体脚印的原型。原告的脚印是静态的同时呈现，而被告的“脚印”是一路行走状的动态展现。即便是原被告的“脚印”相同，被告的动态展现，在同一时间仅出现一个脚印，也根本不能体现原告的整体创作风格，不够成侵权。
初看媒体报道，连笔者都先入为主的以为构成侵权。结果分析到这里，却发现不构成侵权。这不能不说是一个意外。所谓“山重水复疑无路，柳暗花明又一村”，应该也是这个道理吧。
奥运大脚印，侵权（下）—泉州爆破画之侵权论
5月20日，奥运大脚印开庭审理。6月8日，北京市东城区人民法院作出一审判决。判决之迅速，出乎意料。这个CQ速度，也打破了案件的悬念，难免让人意犹未尽。
笔者以为，一审判决结论虽正确，但法院判决被告胜诉的理由着实让人不敢恭维。
看到一审判决，笔者认为很有必要就本案被控侵权作品泉州爆破画《历史足迹：为北京奥运作的计划》，是否侵权？再做论述。
（一）权利依据。
原告的权利依据有二：（1）经版权登记的文字作品《大地艺术“脚步”推介书》；（2）原告在西安13.7公里城墙创作展示的669个巨大《脚印》作品。
从一审判决来看，法院将上述两件作品作为权利依据。
（二）侵权客体
原告认为，被告的泉州爆破画《历史足迹：为北京奥运作的计划》侵犯其作品的改编权。
根据媒体报道《火药爆破画火了》，我们来还原爆破画的制作过程：在宣纸上勾勒出画面线条，再根据线条的粗细和要产生的效果，在宣纸上布置好火药粉和药丸。火药的用量要恰到好处，太多了会把宣纸烧毁，太少了又无法留下爆破的痕迹，因此也成为创作中最关键的环节。火药布置好后，在宣纸外留一根导火索。点燃导火索，火药燃烧爆破，宣纸上会腾起耀眼的火焰和浓烈的烟雾。当烟雾散尽，宣纸上呈现出焦黄的烧灼痕迹。这些烧痕，就形成了爆破画的画面。 笔者认为，爆破画是体现在宣纸上的美术作品。只是爆破画的创作过程与普通美术作品有所区别。而由于爆破画的创作，不会产生如奥运会29个脚印在天空呈现的现象。所以，本案被控侵权作品，就是宣纸上的爆破画《历史足迹：为北京奥运作的计划》。而不是北京奥运会呈现在天空中的29个脚印。一审法院避实就虚，回避原告指控在宣纸上爆破画而不是天空中的脚印。
（三）是否侵权
解决了前面两个问题之后，是否构成侵权？就是本案的核心问题。
而一审判决对不构成侵权的几点理由陈述，避实就虚，避重就轻，不但没有点中案件要害，反而作出了错误的陈述。如此判决，即使结果正确，也实难令人难以信服。
第一，作品的表达形式不影响侵权的判断。
判决认为，“脚印”作品表现形式完全不同。刘牧的一系列作品，包括《“奥运脚步”大地艺术计划推介书》、《“奥运脚步”文化活动项目策划书》以及在西安市13公里的城墙上展示的《脚印》作品等，对“脚印”等元素及其蕴含的创意进行了介绍，对脚印的表达是以复制、拓印脚印图案的形式予以表现；在蔡国强的作品中，对脚印的表达是以火药爆破后留下“脚印”的痕迹予以表现。二者表现出来的“脚印”形状即表达方式并不相同。
笔者认为：拓印脚印图案与爆破形成脚印痕迹，都是脚印的创作方式。只要两者表现的脚印相同或实质性相似，即可构成侵权的要件之一。而用什么样的方式来实现脚印的表达，与判断侵权无关。
第二，创作元素的应用
判决认为：对“奥运”、“第29届”、“天安门广场”、“奥体中心”等主题元素的运用方式不同。刘牧的作品通过策划“奥运脚步”系列活动，体现了“奥运”、“第29届”、“天安门广场”、“奥体中心”等主题元素，但这些主题元素散见于刘牧的作品之中，并未形成一条统一的主线表达；蔡国强作品的表现形式则是沿北京中轴线集中展现“脚印”。
从判决可以看出，原被告使用了相同的创作元素。但是区别在于：原告对创作元素没有进行整合，比较散乱；而被告则是以北京中轴线将创作元素串联起来。
笔者认为，法院比对的侵权的对象错误，对《推介书》方案的实施不是著作权的侵权行为。因此，《推介书》不能作为原告的权利依据。
第三，作品的载体与是否侵权无关。
判决认为：“脚印”作品所联系的特定场景不同。纵观刘牧创作的一系列作品，其主旨是展现大地艺术，即以大地为画卷，在地面上展示“脚印”作品；而蔡国强的作品，则是以苍穹为画卷，在天空中展示“脚印”作品。二者“脚印”所联系的特定场景不同。
笔者认为，法院判决认定错误。
其一，原告指控的被告的泉州爆破画侵权，法院阐述天空“脚印”与原告脚印的背景不同，超出原告诉请范围。
其二，判决认定的特定场景大地、天空，只是作品的载体，而作品的载体与是否侵权无关。
笔者认为，著作权的侵权判定，是判断被告是否抄袭了原告作品中具有独创性的部分，与作品的载体无关。如李像群诉北京苏西黄咖啡屋有限公司侵权著作权一案，苏西黄将李像群的雕塑作品《堆云堆雪》临摹成油画，构成侵权。一个是油画、一个雕塑，载体不同，但作品构成实质性相似，也构成侵权。
第四，著作权保护的是思想的表达，与思想是否相同无关。
判决认为：“脚印”作品所表达的思想和侧重点亦存在本质不同。刘牧作品的主旨为体现中华民族5000年文明的悠久历史底蕴；蔡国强作品的主旨为体现奥运会的历史，体现中华民族迎奥运、健步走向奥运的民族情怀。通过对比可以看出，刘牧与蔡国强作品不仅表现形式，而且表达的思想和侧重点均存在本质的不同。
笔者认为，法院混淆了思想与表达的界限。著作权只保护思想的表达，与思想无关。不论原被告利用共同的元素，他们想表达的思想是什么，只要作品的表达形式构成实质性相同，即可能涉嫌侵权。
具体到本案，法院判定是否侵权，重点不是去追究作品背后要表达的思想，体现民族悠久历史，还是体现奥运历史，而是判定两幅作品是否构成实质性相似。
第五、创作元素的公有性，不能否定作品的独创性。
判决认为：“脚印”“奥运”、“第29届”、“天安门广场”、“奥体中心”等创作元素均属于公有领域，任何人都无权垄断独用。“脚印”作为一个创作元素，属于公有领域。任何人都可以使用。从远古人类的壁画、宗教石刻到现代艺术，不同民族、不同宗教、不同文化的作品中，都有对“脚印”元素的使用。每个婴儿在出生时都有一双小脚，如果父母将其“脚印”复制、拓印下来制作成工艺品，这些利用“脚印”元素创作的形形色色作品各自表现形式不同，都是独立享有著作权的。“第29届”、“奥运”、“天安门广场”、“奥体中心”等亦都属于公有领域的创作元素，就上述创作元素本身而言，并不受著作权法保护，任何人都可以利用公有领域的元素进行创作。
笔者认为，法院的判决过于绝对化，没有理性的进行判断，难免有偏袒被告之嫌。
创作者将公有领域的元素进行有机取舍、组合等，体现了作者的独创性，那么这种取舍、组合就应当受到法律的保护。如果他人抄袭了原创者对公有元素的排列、组合，就涉嫌侵权。
如果按照一审法院的逻辑，世界上只有独一无二的素材才受著作权法保护，那么独一无二的又有几何呢？笔者认为，犹如地图作品，每个地理元素都是公知的，但每个绘图者对地理要素的取舍、综合判断等进行的独创性创作，就能构成地图作品，就应受到著作权法的保护，岂能以各个要素属于公有领域就认为其不受著作权法保护的道理？
具体到本案，原被告作品中均体现了这些共有领域的素材。只要被告对素材的选择、取舍与原告不同，就不构成侵权。
那么，本案真正的焦点在哪里？如何判断被告是否侵权呢？
被告的泉州爆破画作品《历史足迹：为北京奥运作的计划》，用29个穿过永定门、天安门到鸟巢的焰火脚印图案，象征第29届奥运会一步一步地走近中国。该作品以宣纸为载体，作品上方同时静态的展现了29个脚印，作品下方则是天安门、奥体中心等场景。
依据一审判决对权利依据及原被告作品对比得知，原被告的相同的元素包括两类：（1）“奥运”、“第29届”、“天安门广场”、“奥体中心”等元素；（2）脚印元素。
笔者以此为出发点来阐述本案：
第一，“奥运”、“第29届”、“天安门广场”、“奥体中心”等元素，体现在《推介书》中。如果推介书是以文字作品方式将上述元素予以叙述，那么该《推介书》根本不能作为本案的权利依据。理由如前所述，这类似于专利的实施，如果原告将该方案申请专利，则可能构成专利侵权，但不属著作权法的侵权范畴。如果《推介书》以图示方式体现上述元素，这类似于专利权利要求书中的图示例，是对策划方案的解释，不可作为美术作品或图形作品，受到著作权法保护。
所以，法院以《推介书》作为权利依据与被告的爆破画进行比对，显属错误。
第二，退一万步讲，即便是《推介书》中图示可以作为作品受到著作权法保护，而依据《推介书》与爆破画的比对，得出结论：原被告的作品相同之处在于都运用了公有元素。
对于“奥运”、“第29届”、“天安门广场”、“奥体中心”等元素。正如一审判决所述，这些元素属于公有元素，任何人创作都可以使用。但被告对这些元素进行取舍、排序，沿北京中轴线，将这些元素进行有机的串联体现，这是被告作品的独创性所在。即便是被告的创作元素与原告的创作元素相同，只要这种排列、组合方式不同，就有可能不构成侵权。
“脚印”元素，相比上一类创作元素，它是单一的。单个的脚印是公有领域元素，任何人都可以进行创作。而将“脚印”以走路的形式，交错系列呈现，也是众所周知的表现方式，即便是有区别于以往脚印的表现方式，其创造性也不足以达到著作权法要求，不能作为作品保护。
综上所述，蔡国强的爆破画虽借鉴了刘牧的作品，但这种借鉴，更多的属于对创意的借鉴，不构成侵犯著作权。
但是，一审法院却始终回避原告牧源曾经向奥委会提供了策划方案，奥组委曾经函复牧源这一事实，被告蔡国强作为该项目的总指挥在电视采访中也谈到看到过其他团队方案。而且原告在奥运之前就对“脚印”艺术进行过多次尝试与展览，而且两证方案在很多元素上惊人一致，很难说被告蔡国强是独立创作，因此一审认定被告蔡国强独立创作就难以服众了。
借鉴就是借鉴、模仿就是模仿，但借鉴与模仿不一定侵权。因此，笔者希望二审法院不要避实就虚，正确面对客观事实，而不能糊里糊涂，指东道西，匆匆维持一审判决，毕竟，群众的眼睛是雪亮的。
泽大研究
从《三国杀》案谈桌游卡牌文字的独创性认定
一、问题的缘起
桌游在欧美已经风行了几十年，在中国的流行始于这个世纪初《三国杀》的出现。目前，桌游吧在中国的涌现方兴未艾，这种不用插电的游戏已经成为当代大学生及白领阶层娱乐、会友、沟通的极佳方式。《三国杀》在中国的大获成功引来了诸多同类竞争者的竞相模仿。市面上先后出现了大量以三国为题材的桌上“杀人游戏”，如《三国斩》《三国帮》《三国梦》《三国斗》等。目前中国出现的很多桌游是在借鉴外国同类产品的基础上形成的，简单的翻译之作与加入中国元素的借鉴作品在法律评判上有无不同，桌游的独创性如何界定等等，《三国杀》一案背后是关于桌游独创性认定的深层法律问题。笔者曾代理《三国杀》诉《三国斩》侵犯著作权一案，成为《三国杀》版权所有者，即原告杭州边锋网络技术有限公司的代理人，结合该案试对以上法律问题作探讨，期为日后相关案件的审判提出可供参考的意见。
二、独创性的内涵与认定
根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第2条的规定，独创性为构成作品最为核心的要件，然而在实践中对独创性的认定却未形成统一的标准。
笔者认为，独创性应当包含“独”和“创”两个方面。
独创性中的“独”指独立完成，即作品源于作者，是由作者通过独立构思、创作产生的，而不是模仿、抄袭他人的作品。
独创性中的“创”则指创造性。对于创造性，应从几个方面进行理解。首先，作品应体现作者的个性，要有作者的取舍、选择、安排、设计等。
其次，创造性并不意味着具有高度文学和美学价值，但应当符合最低限度的创造性的要求，只要有稍许的个性、创造性作品中体现出了作者哪怕是微小的取舍、选择、安排、设计，就应认为具有独创性。
应当指出的是，独创性的判定标准并不是唯一确定的，而应依作品的不同类型进行个案审查。
三、桌游的著作权保护范围及独创性认定
（一）桌游的分类及可受著作权法保护的范围
在类别上，桌游可以分为策略游戏（如卡坦岛）、技巧反应（如德国心脏病）、抽象棋奕（如围棋、西洋棋、扑克牌）、战略模拟（如轴心&同盟国（Axis & Allies）以及沙漠之狐（Rommel in the Desert））、奇幻/扮演（如三国杀），记忆游戏（如拔毛运动会）、运气游戏（如吹牛骰）等七大类。
桌游的形式虽然异彩纷呈，但真正能纳入《著作权法》第三条保护范围的却并不多。技巧反应游戏、记忆游戏和运气游戏，游戏道具往往仅为积木、骰子、板块，抽象棋奕游戏道具更只有各棋、牌，这些游戏规则的表述由于过于抽象难以构成文字作品，而游戏道具的设计可以构成外观设计，受《专利法》的保护于剽窃无从谈起。其他桌游道具主要包括版图、指示物、骰子和卡牌，游戏主要由游戏规则和背景组成。这当中最有可能为《著作权法》保护的便为卡牌，像《三国杀》这类桌游的卡牌，除配有相关插图外还载有该张卡牌的使用说明，因而对于卡牌类桌游，插图可能构成美术作品，而文字说明则可能构成文字作品。
对于外观设计、美术作品，笔者认为于诉讼意义不大，因为侵权者完全可以通过改变造型、构图达到游戏整体相似的目的，因而最有可能构成《著作权法》第四十六条第（五）项剽窃的乃为载有大量文字的卡牌类桌游。本文所指独创性，也指此类卡牌类桌游，卡牌上所载文字的独创性。
（二）桌游卡牌文字独创性认定
卡牌类桌游中，每张卡牌上所载的文字大多是关于游规则的说明。游戏规则由于属于思想而不为《著作权法》所保护，但游戏规则的表达却可能成为保护的对象，其核心在于对这种表达的独创性认定。
首先，考察卡牌中的文字说明是否为有限性表达。什么情况出什么牌，出什么牌可以让对方失几点血等等，这些如同足球比赛的规则描述，，在保持语言简洁的前提下，能够用于准备描述这些游戏规则的词汇和方式都是有限的。在此情况下，原本不受保护和“思想”和受保护的“表达”已混在一起，无法划分出界限。如果对游戏规则的简单描述加以表达，无疑会导致表达所依附的思想本身也被垄断。因此，对于单纯游戏规则的表达不能受到著作权法的保护。
其实，考察是否加入了最低限度的创造性。对很多游戏而言，文字所占比重较少，很难达到最低限度的内容要求，因而难以认定为文字作品。游戏中对于游戏规则的说明文字要纳入到《著作权法》的保护必须具备最低限度的内容和最低限度的智力创造性，这些因素要结合具体案件作综合判断。
最后，要考察对于游戏规则的描述是否体现作者的个性，有无作者独特的取舍、选择、安排。不同人的取舍、选择、安排不一样，将体现作者不同的个性。这种个性的判断应结合具体案件进行判定。
四、《三国杀》的独创性认定
《三国杀》属于角色扮演类桌游中的桌上“杀人”游戏，该桌游融合了西方类似游戏的特点，以我国三国时期为背景，加入三国时期的武将身份，在纸牌设计上结合各类文学、美术元素。最初表现为卡牌形式，2010年3月推出online版本。整个游戏共包括153张卡牌，每张牌除配有相关插图外还载有极具文学艺术色彩的使用说明。
《三国杀》在借鉴桌上杀人游戏的始祖《Bang!》的基础上而创作完成，每张卡牌上的文字是否构成文字作品的判定核心在于，该文字是否具备独创性。
为中国传媒大学的一名学生独立设计而成，边锋公司投入大量人力物力对其进行商业开发，终使其成为图为并茂、极具可玩性的桌游。这无疑具备了“独创性”中“独”的要求。
关于其创造性的认定，笔者将具体加以阐明。
1．将《三国杀》与《Bang!》进行比较。
其一，从游戏背景看，两者背景不同。意大利卡牌《Bang!》以美国西部牛仔枪战为背景，《三国杀》以中国三国时期为背景，两者背景显然不同。
其二，从卡牌分类、数量上来看，二者也不相同。《Bang!》的卡牌主要分为两类，“游戏纸牌”以及“游戏中的角色”，《三国杀》的卡牌主要分为括基本牌、锦囊牌、装备牌、武将牌。
其三，人物构成不同。《Bang!》中的人物多为虚构而成，有据可查的人物均出自不同的典故，没有连贯性，不便于记忆；而《三国杀》所选人物均出自三国时期，每个人物的技能均有出典，且人物技能与出牌方式紧密相联，便于玩家记忆，而《Bang!》的组合不具备此种关联性。
其四，人物的表达不同。《Bang!》中卡牌的文字表述全部为两层结构表达，而《三国杀》中的人物牌全部为三层结构。
可见，《三国杀》与《Bang!》相同之处为纯规则的表达，而对于纯规则的表达，仅为有限的表达，并不受著作权法的保护。
2．《三国杀》中的文字并不是有限表达，而是多重表达，每层表达都有多种可供选择的方式。现以武将牌中的诸葛亮加以说明：
经分析可知，此张牌中对诸葛亮的描述包含三层表达：
第一层表达：在三国人物中选择一个人物
第二层表达：在该人物众多特点中选择一到两个特点作为人物的技能名称
第三层表达：将每个人物的技能名称做近进一步的表达。
从第一层表达来看，三国演义中共出现人物1100多名，在1100多名人物中选择25名作为武将牌，这些人物虽为公众所熟知，但不同的人选择什么也的人物肯定存在差异，这种差异就是必须进行取舍、选择、安排、设计等充分体现作者的个性，属于作者个人所特有的东西。所以，对人物的选择具有独创性。
从第二层表达来看，对三国人物的描述同样存在不同取舍，体现作者的个性。不同的人对同样的人物描述肯定会有不同的理解，记忆最深刻的特点也会因人而异，综合比选之后才提炼出第二层表达。
从第三层表达来看，该表述为提炼出的人物特质与具体的出牌规则相结合仍然需要作者的综合选择与判断，当人物特点与出牌方法结合得无比紧密时，才能便于玩家记忆，从而快速进入游戏。
可见，《三国杀》卡牌中的文字并不是对纯规则的有限表达，每一层表达都有数种选择。最为关键是，这三层表达为三层不同文字的组合，不同层次的组合显属不同的独特表达，这种独特的选择极大地体现作者的个性。
3．每张卡牌中的文字描述都加入了大量创造性的元素，充分体现了作者了个性。
以《三国杀》为例，武将牌中对诸葛亮的表达为：
观星：回合开始阶段，你可以观看牌堆顶的X张牌（X为存活角色的数量且最多为5），将其中任意数量的牌以任意顺序置于牌堆顶，其余以任意顺序置于牌堆底。
空城：锁定技，当你没有手牌时，你不能成为【杀】或【决斗】的目标。
我们知道诸葛亮为三国时期著名军师，不但熟知天文地理，而且精通战术兵法，为后人津津乐道的佳话不胜枚举。作者在众多可供选择的素材里选择了其上通天文下晓地理的人物特点，并在游戏中冠之以“观星”的技能，“可以观看牌堆顶的X张牌”的玩法便与此技能相暗合。七擒孟获、出师表、草船借箭、鞠躬尽瘁、五丈原等等，诸葛亮的智慧流传千古，每一个都不失为可供选择的良好题材。而作者综合考量之后，选择了名闻天下的空城计作为游戏中诸葛亮的技能。空城计的精髓即在虚者虚之，疑中生疑，于是手中无牌便不能成为杀之对象的含义便与此空城计有异曲同工之妙。这些文字表达不再是单纯的文字罗列，而是经过作者慎密的选择、判断，极富个性，是对人物特点、技能极具独创性的文字表达。
综上，《三国杀》虽然对意大利的桌上杀人游戏《Bang！》有所借鉴，但无论是游戏背景、人物、人物技能名称还是游戏牌的设置都融入了大量中国历史元素以及文学元素，且整个卡牌上的文字表达包含着作者独特的选择、判断、取舍。而这些正是最突显作者个性的部分，这些元素与《Bang!》的实质性不同决定了《三国杀》游戏不可否认的独创性。
“哪里有独创哪里就有作品”，所以《三国杀》每张卡牌中的文字说明组合显然构成文字作品。
计算机字库著作权探究
一、计算机字库的制作过程及形成的作品形式
计算机字库是字体及相关字符的电子符号的集合体，是传统的字体美术、书法与现代IT技术相结合的产物，是字体在数字化时代新的表现方式。了解计算机字库的制作过程，对于解析计算机字库中包含的作品类型、厘清字库中可受著作权法范围，都将有所帮助。一般而言，字库的制作过程包括：
1．由专业设计师设计风格统一的字体。字体设计阶段由专业字体设计人员依自行创意的文字风格、笔形特点和结构特点，书写或描绘清晰、光滑、视觉效果良好的字体设计稿。
2、扫描输入电脑，经过计算形成高精度点阵字库，给出字库编码。
3、进行数字化拟合，按照一定的数学算法，自动将扫描后的点阵图形抽成接近原稿的数字化曲线轮廓信息，通过参数调整轮廓点、线、角度和位置。
4、人工修字，提高单字质量，体现原字稿的特点和韵味；利用造字工具可提高效率，保证质量；强大的拼字、补字功能可有效索引，以造出与字稿风格统一的字。
5、质检，使字形轮廓光滑，结构合理，配合技术规范，提高存储效率和还原速度。
6、整合成库，配上相应的符号、数字和外文，转换成不同编码和不同格式。
7、整体测试。
经过复杂的制作程序，最终表现为两种形式：其一为计算机输出的风格统一、字形规范的字体作品；其二为可以被计算机读取和输出的代码，其载体为字库软件。字库软件为实现字体的工具和手段。
二、计算机字库字体的著作权
（一）字库整体字体的著作权
根据《著作权法实施条例》的规定，构成作品须具备可复制性和独创性。字体的可复制性无需论证，对于独创性而言，须从“独”和“创”两个方面进行考察。独立完成性指作品源于作者，是由作者通过独立构思、创作产生的，而不是模仿、抄袭他人的作品。独创性的第二个方面是创作性，即要有作者的个性，要有某种属于作者个人所特有的东西，或者说作品中有作者的取舍、选择、安排、设计等。
从汉字字体本身的特点来看，汉字字体结构复杂，在笔形、粗细、结构上，都具有较大创作空间。笔形上，起笔、转折、收笔时对笔画圆润程度的选择，可以将同一汉字表现得或刚劲或柔美；在粗细上，同一个汉字哪些笔画加粗，哪些变细，会使同一个汉字展现出不同的立体程度；在结构上，对称或不对称布局，会完全改变汉字体现或端庄或张扬的字体个性。
具有统一风格、富有美感的整体字库字体可以构成受著作权法保护的美术作品。这一观点不但为学界所普遍认可，也得到司法实践的广泛采纳。
（二）字库单字字体的著作权
同样针对字库中的单字，法院给出了完全不同的答案，这便使得字库单字是否具有独创性问题迷雾重重。笔者认为，字库中单字的独创性认定标准，应视字库的类型而定。笔者根据市面上字库的特点，将其分为“书法体”、“美术体”、“印刷体”三类，现依据这三类字库说明其不同的独创性认定标准。
1．书法体，主要指由古代或者现当代书法家创作的字体，经字库公司数字化之后的书法体字库，如方正徐静蕾体、叶根友字体。这类字库中的字体，完全由书法家亲笔书写，未经计算机修改。相当于书法家的书法作品，因此每个字都为受著作权法保护的美术作品。需要说明的是，以古代书法家如王羲之的书法制作字库，由于该书法作品已经超过了著作权的保护期限，其单字字体显然不能纳入著作权的保护范围，但制作成的字库软件享有相应的软件著作权。
2．美术体，是专业公司雇请专业设计人员，通过创意构思创作的特殊汉字，具有独特的审美价值和艺术价值。需要注意的是，这种特殊的创作必须是可被客观识别的，并且具体审美意义的。因此这些经过美术加工的单字都可独立构成美术作品。
3．印刷体，主要指经过设计人员设计和计算机修字后，可用于书报刊及其他文件中，通常被大量使用的印刷书体。这类字体在借鉴公知字体如宋体、黑体基础上形成，且往往可以大量使用于行文。如方正倩体、方正北魏楷书。笔者认为，这类字体的单字仍可构成作品。原因在于，首先，这类印刷体字库不仅要求其中的每个汉字和字符具有美感，并且要求保证任何汉字、字符搭配起来均能体现统一的风格并富有美感，因此在进行计算机字库设计时，需要对每个汉字和字符反复进行排列、组合，不断修改和完善字形的间架结构，以满足印刷体字库的需求，这一过程也必然要求设计者付出独创性劳动；其次，倩体字的创造风格是亲切优美、柔美华丽，如同少女亭亭玉立的倩影，当中的每个字都是延续这个风格设计而成的，每个字体都是通过对笔形、粗细、结构等的取舍来体现这一风格，都是一种独创；最后，将单字字体从整体上划分出来将造成司法上的混乱，字体作品著作权的设立就是为了保护对字体的使用，而实际中用户基本不可能整体使用字库的字体，基本以单字的方式予以使用，否认单字的独创性将大量纵容侵权行为，字体的著作权保护名存实亡。再者，单字的概念本身难以界定，多少数量可以认定为“单字”，多少字以上不属于单字使用，标准难以掌握。
三、字库软件的著作权
设计好的字体文稿需要转化为可以被计算机读取和输出的代码，以形成字库软件。关于字库软件是否构成受《计算机软件保护条例》保护的软件，不同的法院对此给出了不同的答案。
字库软件是对有独创性的字体进行扫描、数字化拟合、设定坐标数据和指令程序，从而得到为了实现某种结果而可以由计算机等具有信息处理通报装置执行的代码化指令序列。因此，字库软件具备构成软件的要件，可以构成计算机软件作品。
字库软件的保护范围为软件中的数据和程序代码，而字库字体著作权则保护由字库软件输出的字体，可见二者的保护客体并不相同，二者是对同一字体设计思想的表达，并不是“同一客体的两种表达”。
四、关于“二次收费”
在方正诉宝洁案中，一审法院指出，宝洁公司并未直接使用方正公司的字库软件，真正对此加以利用并获得利益的是设计公司。设计公司购买方正公司的字库软件，与方正公司形成合同关系，如设计公司的使用方式超出了方正公司明示的限定范围，或未通过正常途径取得和使用软件，方正公司亦可起诉设计公司违约或者侵权。
（一）最终用户是否侵权
与字库企业形成合同关系的是广告设计公司，因此最终用户不存在违约之说。但用户非经著作权人许可使用他人享有著作权的字库单字，可能构成侵权。
我国著作权法对于字库字体的著作权保护问题并没有明确的规定，但《著作权法》明确保护享有著作权作品的复制权，同时规定为个人学习、研究或欣赏而使用他人作品的作为“合理使用”，不能认定为侵犯他人著作权的行为。如上所述，享有著作权的字库中的单字同样构成受保护的美术作品，宝洁公司未经授权在产品包装上使用的“飘柔”二字，在文字风格、笔型、结构等方面均与方正倩体字呈现一致的特点，二者构成实质性相似。宝洁公司对于该字体由设计公司设计完成的抗辩，不能成为合理使用的法定免责事由。宝洁公司在产品包装上使用他人享有著作权的字体，其行为已经构成侵犯他人著作权的复制行为。
（二）权利是否用尽
方正公司的《用户许可协议》中规定：“禁止将字库产品的全部或部分用于再发布用途（包括不限于电视发布、电影发布、图片发布、网页发布、用于商业目的的印刷品发布等）。”对于已经购买了正版软件的设计公司而言，商业性的二次使用行为是否构成违约问题存在很大争议。
“发行权一次用尽原则”是著作权法中一条限制版权人专有权利的重要原则，其含义为，虽然著作权人享有以所有权转移方式向公众提供作品原件或复制件的发行权，但作品原件和经授权合法制作的作品复制件经著作权人许可，首次向公众销售与赠与之后，著作权人就无权控制该特定原件或复制件的再次流转了。由于传统版权作品是借助有形载体，以物质化商品形式流通的，而在数字环境下，数字作品无需依附有形载体，以无形数据流便可以在计算机网络上传播，因此对计算机软件的保护已经突破了传统的发行权一次用尽原则。进一步来讲，发行权一次用尽所针对的是作品有形载体的再次流转，不能延及软件所输出的文字或其他作品。对字库软件而言，设计公司购买正版字库软件后，对字库软件输出的字体以商业化的方式进行二次出售，并不是对字库软件本身的再次流转，其行为已突破了首次发行权用尽的保护范围。设计公司实际是通过对字库软件的使用，形成自己的设计作品，卖给委托方而获取收益，这种使用方式就如同设计公司对设计软件的使用，即使设计公司购买了正版的设计软件，也并不意味着著作权人的权利已经用尽，软件使用者每年仍需向著作权人交纳使用费。
任何一款字库产品的产生都凝结了作者大量的心血，对字库单字著作权的否认，将扼杀字库产业的发展。在保护相关产业发展的同时，如何寻求二者的利益平衡，将值得思考。
论实用艺术品在中国的法律保护
文/浙江泽大律师事务所 罗云律师 姚小娟律师
一、实用艺术品的法律渊源
我国的法律体系，均未有实用艺术品这一概念，也没有对实用艺术品的法律保护作出规定。
实用艺术品这一概念，来源于《伯尔尼公约》规定。《伯尔尼公约》第2条第（1）款规定，文学艺术作品包括“实用美术作品”。第7条第（4）款规定“本联盟成员国有权以法律规定摄影作品及作为艺术品加以保护的实用美术作品的保护期限；但这一期限不应少于自该作品完成时算起二十五年。”第2条第（7）款又规定“考虑到本公约第七条第四款的规定，本联盟成员国得以立法规定涉及实用美术作品及工业设计和模型的法律的适用范围，并规定此类作品，设计和模型的保护条件。在起源国单独作为设计和模型受到保护的作品，在本联盟其他成员国可能只得到该国为设计和模型所提供的专门保护。但如在该国并不给予这类专门保护，则这些作品将作为艺术品得到保护。”
1992年7月1日，我国声明加入《伯尔尼公约》。但是，当时施行的1990年版的《著作权法》并没有对“实用艺术作品”的保护作出规定，而我国又必须履行《伯尔尼公约》对实用艺术作品的保护义务。于是，1992年9月25日，国务院针对《伯尔尼公约》，发布实施《实施国际著作权条约的规定》。《规定》第一条明确“为实施国际著作权条约，保护外国作品著作权人的合法权益，制定本规定。”第七条规定“对外国实用艺术作品的保护期，为自该作品完成起二十五年。”
这里，我们特别需要注意，《伯尔尼公约》和《实施国际著作权条约的规定》关于实用艺术作品保护的规定。这是目前司法实践中，实用艺术作品在中国受到保护的依据。
结合《伯尔尼公约》和《实施国际著作权条约的规定》的规定，实用艺术作品在中国保护的特点：
1、针对外国人在中国的实用艺术作品保护。事实上，我国国民的实用艺术作品，不能受到保护。这就造成外国人的超国民待遇。中国人的实用艺术作品可以作为美术作品来保护。
2、可以采取著作权保护和外观设计专利保护两种行为保护实用艺术品，伯尔尼公约没有禁止成员国同时提供两种保护。
3、如果实用艺术作品的起源国仅就其作为平面与立体设计保护，其他同盟成员国也只给予平面和立体设计的那种专门保护，在该国并不给予这种专门保护时，该实用艺术作品可以享受该国版权法的保护。有观点认为，根据《伯尔尼公约》规定，实用艺术品最低应受到我国著作权法保护。
4、《伯尔尼公约》规定，实用艺术作品进行版权保护的，最低保护期限为25年。在中国，外国人实用艺术作品保护期限为自该作品完成之日起二十五年。注意，这与中国法律给予其他作品的保护期限不同。
二、实用艺术品版权保护的司法实践
什么是实用艺术品？世界知识产权组织编写的《著作权法和邻接权法律词汇》将实用艺术作品解释为“具有实际用途的艺术作品，无论该种作品是手工艺品还是工业生产的产品，例如小装饰品、玩具、珠宝饰品、金银器具、家具、墙纸、装饰物、服装等。”可见，实用艺术品兼具“实用性”和“艺术性”，与美术作品与外观设计专利，有剪不断、理还乱的关系。
（一）实用艺术品保护的法律依据
外国人在中国保护实用艺术品，是以实用艺术品作为单列作品主张权利？还是将实用艺术品归于美术作品主张权利？司法实践中，不同的当事人有不同的做法。
某些当事人是依据中国《著作权法》，以实用艺术品构成著作权法保护的美术作品来主张侵权，如乐高公司诉广东小白龙玩具实业有限公司等侵犯著作权纠纷系列共几十个案件。而某些当事人以《伯尔尼公约》和《实施国际著作权条约的规定》为依据，主张实用艺术品被侵权，如英特莱格公司与可高（天津）玩具有限公司侵犯著作权纠纷案。更有甚者，当事人以实用艺术品构成美术作品，主张侵权。而法院从实用艺术品来评定是否构成侵权，如广州市海珠区人民法院对德科有限公司与浙江胜利塑胶有限公司、上海绚利特家居用品有限公司侵犯著作权纠纷案的判决。
以上司法现象，是当事人对权利依据选择的结果。不论选择哪种权利保护，都由其请求权基础，唯一的区别在于，其请求权基础是国家公约还是国内法律。若主张美术作品，当事人和法院都是依据我国著作权法关于美术作品的规定，来判断是否构成作品。而主张实用艺术品，则是依据国际条约和国务院的规定，来判断是否构成实用艺术品。
（二）实用艺术品与美术作品的关系
美术作品是《著作权法》明文规定保护的作品形式。《著作权法实施条例》第4条对美术作品，如此解释“美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。”
笔者认为，美术作品的外延大于实用艺术品的外延，实用艺术品应归属于我国的美术作品，这也是学界和司法界普遍的观点。
（三）通过美术作品保护实用艺术品的司法实践
由于实用艺术品属于美术作品范畴，因此以美术作品要求版权保护，没有法律上的障碍。美术作品的版权保护与上述以实用艺术品主张权利的案件，区别在于作品的认定。其他关于侵权的认定方式相同。
在乐高与小白龙案件中，法院认为“鉴于美术作品系具体的作品类型之一，其显然符合著作权法对于作品的基本要求，故在判断涉案积木是否构成美术做作品之前，本院首先对其是否构成作品，否符合著作权法中对作品的基本要求予以判断。”即首先对独创性和可复制性进行判断。在构成著作权上的作品之后，再依据《著作权法实施条例》关于美术作品的解释，认定该作品构成美术作品。这就是，作为美术作品保护的实用艺术品，是否构成作品的判断方法。与前述的实用艺术品构成，具有同工异曲之处。对此，笔者不再作过多阐述。
笔者注意到一种特殊的司法现象，即权利人以实用艺术品构成美术作品，主张侵权。而法院从实用艺术品来评定是否构成侵权。如广州市海珠区人民法院对德科有限公司与浙江胜利塑胶有限公司、上海绚利特家居用品有限公司侵犯著作权纠纷案的判决。笔者认为，法院如此判决，虽可能与通过实用艺术品来评判是否构成侵权，达到同样的效果。但是，这样的裁判方式，显然是不恰当的。
（四）通过国际条约保护实用艺术品的司法实践
下面，我们就权利人依据国际条约要求保护实用艺术品进行阐述。
实用艺术品非我国著作权法律体系保护的作品。判断是否构成“实用艺术品”？是否受到我国法律保护？主要是看要求保护的客体是否符合《伯尔尼公约》关于实用艺术品的保护。
判断“实用艺术品”是否侵权？与其他侵犯著作权案件相同，从两个方面来审查：第一,是否构成受保护的作品。第二，是否侵权，即相同或实质性相似+接触原则。
关于，实用艺术品是否构成作品？北京市高级人民法院在2002年英特莱格公司与可高（天津）玩具有限公司侵犯著作权纠纷一案中，写到“实用艺术作品是指具有实用性、艺术性并符合作品构成要件的智力创作成果。”所以，实用艺术品必须具备四个要件：其一，独创性；其二，可复制性；其三，艺术性；其四、实用性。
首先，关于实用艺术品构成要件的认定。
相比较而言，独创性与可复制性，是所有作品的共同特征。而实用艺术品都是集中于家居用品，这些物品的实用性都是显而易见。因此，笔者在本文中就实用艺术品特殊之处“艺术性”做一论述。
第一，实用艺术品的实用性与艺术性是否可分离？
实用性，是指该物品是否能在实际生活中为人们所使用，而不是单纯地具有某种观赏、收藏等价值。例如，美术作品中绘画、书法，仅具有观赏价值，不具有实用性。艺术性是一个仁者见仁、智者见智的概念。对于艺术性的判断，应以一般公众的评判标准进行判定。著作权保护的实用艺术作品具有艺术性的内容，即作者对该作品的艺术性所作的智力投入所产生的成果，作品的实用功能不受著作权法的保护。
这里，笔者要重点论述的是：实用艺术品的实用性与艺术性是否可分离？
在实用艺术作品的实用性与艺术性能否分离，存在两种截然不同的观点。在美国版权法中，实用艺术品受版权保护的要件是该物品的艺术特征与其他特征可分离，这是美国联邦法院在“梅泽”一案中确定的原则。但是，在大多数欧洲国家，实用艺术作品受版权保护的条件则是实用性与艺术性不可分离。在我国，国务院《实施国际著作权条约的规定》将实用艺术作品定义为艺术成分和实用成分不可分的艺术作品。可见，受我国著作权法保护的实用艺术品是实用性与艺术性不可分离的物品。这一观点，也为司法界所坚持。为更清楚的说明问题，笔者举例来讲：雕刻精美的花瓶属于实用艺术作品，因为花瓶艺术造型与其实用成分无法分离。相反，印有图案的壁纸则不属于实用艺术品，因为壁纸的图案与纸是可分离的。图案与纸分离后并不影响壁纸的实用性，分离后的图案可以作为纯美术作品受到著作权法保护。可见，我国保护的实用艺术品是艺术性与实用性不可分离的物品的艺术性部分。如果物品是艺术性与实用性可以分离，则该艺术性部分可以作为纯美术作品受到保护，而无须用实用艺术作品来保护。
第二，实用艺术作品的“艺术性”需达到一定的标准。
艺术性是实用艺术作品独有的概念，其他作品则不存在这个因素，只需判断独创性即可。但是，与独创性相区别的是，法院在认定实用艺术品时提出了“艺术高度”的概念。
在乐高案件中，北京高院在判决中写到“实用艺术品一般应当具有实用性、艺术性、独创性及可复制性的特征。实用性是指该物品有无实用价值，而不是单纯地仅具有观赏、收藏价值。艺术性则要求该物品具有一定的艺术创作高度，这种创作程度至少应使一般公众足以将其看作艺术品。”这里，法院提出了一个"艺术高度"概念。同样，2010年上海二中院在英特宜家系统有限公司与台州市中天塑业有限公司著作权纠纷案中，法院也提出了“艺术高度”的概念。
“艺术高度”的提出，得到了一些学者的诟病。有学者认为，依据法官的推理，缺乏一定艺术高度的（艺术）作品不受版权法保护。可是，我国版权法在什么地方对"艺术高度"做出过规定呢？在这一点上，"乐高案"显示出它的不足：无中生有，把简单的问题复杂化了。
实质上，“艺术高度”是“艺术性”的标准。那么，对于“艺术高度”的审查，司法实践又是如何认定的？ 对此，我们可以参考英特宜家案中，上海市第二中级人民法院的观点“实用艺术作品艺术性的标准不应当等同于一般美术作品的艺术性标准，而应该适当予以提高以避免对实用艺术作品保护的泛滥。”
其次，关于实用艺术品侵权的认定。
接触+相同或实质性相似，是判断著作权侵权的基本原则。实用艺术品的侵权判断也是遵循这一原则，与其他作品的侵权判断并无区别。对此，笔者不再详述。
这里需要注意一点，就是关于接触的判断，法院一般是依据现有证据推定被控侵权人接触作品。在乐高案件中，北京一中院认为“鉴于原告作品在被控侵权积木块生产销售之前已公开发行，故在被告未提交足够反证的情况下，本院依法认定被告对于原告作品具有接触的可能性。”而在2002年的英特莱特诉可高案件中，北京高院也从英特莱特公司的玩具早于可高公司的玩具进入中国市场，且两者都是儿童玩具生产企业，产品有诸多相同和相似之处，推定可高公司接触过英特莱特公司的产品。
三、著作权保护与外观设计专利保护之区别
实用艺术品自产生以来，就和外观设计专利有千丝万缕的联系。而《伯尔尼公约》也允许各国提供版权保护和外观设计专利保护。在谈到著作权保护与外观设计专利保护区别时，笔者主要从以下几点来阐述。
（一）实用艺术品著作权与外观设计专利的界限与区别
我们谈到的“实用艺术品”是著作权法上概念。如果实用艺术品的客体，为外观设计专利所保护，则不应称为实用艺术品，而是工业品外观设计。所以，关于实用艺术品与工业品外观设计的界限，应界定为：只有当实用艺术品符合新颖性的要求且可以在工业上批量生产时，才可称为工业品外观设计，才可能在申请后获得外观设计专利权。外观设计应看作是具有新颖性的实用艺术品。
那么，著作权保护的实用艺术品与外观设计专利的区别在于哪里呢？
（1）权利取得。著作权自完成之日起即产生著作权；外观设计专利自专利审批之日起获得专利权。
（2）保护期限。依据《伯尔尼公约》的规定，实用艺术品的著作权保护期限是25年，自作品完成之日起计算。而外观设计专利保护期限为10年。
（3）权利取得要件不同。
著作权重在“独创性”，即“独立创作”+“创造性”。独立创作，是指作者独立完成，不抄袭他人的作品。按照著作权法的规定，即使某人的某一作品与他人的某一作品相同或实质上相同，只要作品是作者自己独立创作的，就应当能够产生著作权并取得保护，这在摄影、绘画等领域是常见的事情。也就是说，在独立创作的前提下，即便是创作出来的作品与其他的作品相同或实质性相似，只要作者能够证明是独创，也不构成侵权。关于创造性。这里的“创造性”与专利的“创造性”不同，仅要求达到一定的创作高度即可。正如陈锦川所讲，只要具有稍许的个性、创造性，作品中体现出了作者哪怕是微小的取舍、选择、安排、设计，就应认为具有独创性。这里的创造性高度与作品的价值无关，只要体现作者独特的取舍、安排、设计即可。外观设计专利权要求“新颖性”+“创造性”。可见，外观设计专利重在新颖性，要求外观设计与现有设计不同。
（4）构成侵权的要件不同
著作权的侵权，未经著作权人许可，复制、使用其作品，均构成侵权。外观设计专利的侵权，则是实施专利的行为，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口外观设计专利产品。所以，著作权侵权与外观设计专利侵权最重要的区别就在于：著作权的“复制”与专利权的“实施”。
（二）实用艺术品著作权与外观设计专利权竞合
中国法律不排斥对实用艺术品的双重保护，选用外观设计专利还是著作权保护其权利，是权利人选择的结果。如在英特莱特诉可高公司一案中，北京高院在判决书中写到“英特莱格公司就其实用并术作品虽然申请了中国外观设计专利，但并不妨碍其同时或继续得到著作权法的保护。”
（三）著作权的“复制”行为与专利“实施”行为的区别
复制权是著作财产权的核心权利。在本文中，笔者要讲述的是，实用艺术品的复制，颠覆了以往著作权的“复制”行为认定。
第一，著作权“复制”行为分析。
《著作权法》规定的复制，仅指从平面到平面的复制，是狭义的复制。而从平面到立体、从立体到平面、从立体到立体的复制，已为我国司法实践所承认。
第二，专利“实施”行为分析。
什么是专利法上的“实施”行为，没有准确的定义。我们可以从司法实践对此的定义来理解，在《具有实用功能的工业品不属于作品》一文中，作者认为“本案诉争的兵马俑笔可采取规模化的技术手段进行成批量的制造，其属于工业产品是不言而喻的；而白振堂利用磨具生产兵马俑笔系工业化的实施行为。不符合著作权法意义上的复制行为。”
第三，涉及实用艺术品的“复制”侵权行为，兼具著作权的“复制”和专利“实施”的特点。
笔者认为，在实用艺术品兼具实用功能，在科技高速发展的现代化社会，将具有实用功能的实用艺术品进行工业化生产，本身就是不能回避的事实。除实用艺术品中的手工艺品之外，其他的实用艺术品都可以用工业化方式生产。且实用艺术品本身是构成作品，而通过生产行为产生的产品，也构成作品。符合著作权法关于“复制”的解释。
如果严格依据“复制”的字面含义理解认为，这种生产方式不符合著作权法的“复制”要求，那势必不能保护权利人的合法权益。
事实上，在上述我们分析的玩具实用艺术品案例，被告都是利用模具进行工业化生产。而法院已然认定被告生产侵权产品的行为构成复制、构成侵权。这样“复制”行为已经突破了传统的复制认定，具有专利法“实施”行为的特征。而这样的复制行为，也已然为司法所认定构成侵权。
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