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日前，重庆市第五中级人民法院（下称重庆五中院）就加多宝（中国）饮料有限公司（下称加多宝公司）两虚假宣传案作出一审判决，判令被告加多宝公司立即停止使用并销毁、删除和撤换包含相关广告语的产品包装和广告，同时赔偿广州王老吉大健康产业有限公司（下称王老吉公司）经济损失及合理开支80余万元。

    

一审法院认定：“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”这一广告语不但侵占了“王老吉”红罐凉茶这一商品的商誉，也会将“王老吉”商标所拥有的商誉赋予了“加多宝”红罐凉茶；对于“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”广告语，法院认为加多宝公司未准确、全面引用数据来源信息，也未能证明广告发布时“加多宝”凉茶以罐计量的市场销售份额超过70%，故加多宝公司上述广告语，构成虚假宣传。

    

作为“王老吉”与“加多宝”关于广告语纠纷系列案中的最新案件，该两案涉及的以下多重焦点法律问题不仅系双方庭审之中辩论的焦点，更作为具体法律事实备受业界关注。

 

    

原告王老吉公司诉称，被告发布的“中国每卖出10罐凉茶7罐加多宝”广告语与客观事实不符。王老吉公司表示，在数据的真实性上，被告称广告数据来源于《2012年前三季度中国饮料行业运行状况分析报告》，而据该报告显示，分析报告统计的对象不仅包括“加多宝”凉茶，还包括“王老吉”凉茶，以及一面印有“王老吉”一面印有“加多宝”的另外两种凉茶。也就是说，加多宝公司使用70%这一数据，实际是加上了“王老吉”品牌凉茶的市场份额。而被告加多宝公司的涉案广告语并未体现该信息。这样的信息，容易诱导消费者形成错误认识。普通消费者看过该涉案广告内容，会得出“中国每卖出10罐凉茶，其中7罐是加多宝凉茶”的结论，或者得出“加多宝牌凉茶的销售市场占有率超过70%，“王老吉”等其他品牌凉茶市场占有率不足30%”的结论。再加上广告中标注的看似准确、权威的“数据来源”，普通消费者极容易信以为真。

    

被告加多宝公司则辩称，涉案广告发布于2013年3月，判断是否构成虚假宣传应以该时点为依据。根据中国行业协会企业信息发布中心发布的《2012年前三季度中国饮料行业运行状况分析报告》显示，该公司生产并销售的凉茶占整个凉茶市场份额的72.96%；尼尔森公司出具的《尼尔森零售数据确认函》显示，2013年1月至12月，“加多宝”罐装凉茶的销售份额为70.8%。上述可靠数据可证明“中国每卖10罐凉茶7罐来自加多宝”广告语真实客观。

    

重庆五中院经审理认为，被告加多宝公司未准确、全面地引用数据来源信息，因此无法证明广告发布时“加多宝”凉茶以罐计量的市场销售份额超过70%。由此判定这一数据足以引起消费者的误解，即“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”这一广告为虚假宣传，加多宝公司应承担相应的法律后果，并赔偿王老吉公司经济损失40余万元。

 

    

原告王老吉公司诉称，根据客观事实，被告在2012年5月之后才推出未包含“王老吉”商标的“加多宝”牌红罐凉茶，“加多宝”凉茶之前并没有从其他名称改名的事实，被告的该广告语，会导致消费者得出以前的红罐“王老吉”凉茶已经更改为 “加多宝”凉茶的结论。王老吉公司同时认为，该涉案广告语会使消费者认为王老吉公司销售的红罐“王老吉”属于非正宗凉茶或属于假冒商品，影响了消费者的购买决策，已对王老吉公司商业信誉和声誉构成严重诋毁。

    

被告加多宝公司辩称，在市场上出现王老吉公司生产的“王老吉”凉茶，与之前加多宝公司生产的“王老吉”凉茶并非同一商品的前提下，该公司发布“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”的广告，是对消费者实现知情权所应承担的义务。而且“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”仅是该公司对自身生产的红罐凉茶产品更改商标的客观描述。

    

重庆五中院经审理认为，判断广告是否会引人误解，应适用“一般人士普通注意原则”来确定其是否具有虚假性。该案中，法院站在一般消费者的角度对广告语“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”进行了细致的分析，法院认为其容易使消费者产生“王老吉”商标改名为“加多宝”商标，且“王老吉”商标已经停止使用或不再使用的误解。同时，法院还认为被告虽享有向消费者告知“商标许可终止”或“商标更改”的权利，但不得损害“王老吉”商标权人和许可人的合法权益，由于“改名”的表述并非指“更改商标”，且“全国销量领先的红罐凉茶”具有唯一指向“王老吉”凉茶的指向性，更容易得出“王老吉红罐凉茶”名称更改为“加多宝凉茶”的含义，进而让消费者得出原告目前生产或销售的“王老吉”凉茶为假冒品牌的错误认识，影响其购买决策，被告因此而获得竞争优势，进而构成虚假宣传。

 

    

据了解，在“王老吉”与“加多宝”的碰撞中，除却广告语引发的不正当竞争一战线，最为各界关注的还包括二者关于“红罐凉茶”包装装潢这一主线之争。自2013年5月，广东省高级人民法院就该案一审开庭后，目前尚未有果。

    

但在上述重庆一地广告语纠纷案中，重庆五中院则在相关事实的审理过程中就“红罐凉茶”这一知名商品特有名称的形成及权属问题有所涉及。

    

据介绍，针对“王老吉”红罐凉茶由谁这创造一问题，加多宝公司曾在多次诉讼中主张“红罐”装潢权以及由此衍生的“怕上火喝王老吉”广告语标识系其投入而产生的权益，其归属应归该公司享有。

    

针对这一焦点，重庆五中院经审理认为，在“王老吉”红罐凉茶产品中，广州医药集团有限公司（下称广药集团）作为“王老吉”注册商标权利人和许可人，而加多宝公司母公司香港鸿道集团是“王老吉”注册商标的被许可人。“王老吉”红罐凉茶成为知名商品，其知名度不断提升与“王老吉”商标本身的知名度的提升相辅相成，不但与鸿道集团及加多宝公司的持续宣传营销有关，同时与“王老吉”红罐凉茶产品自身的质量和口味密切相关。因此，在广药集团许可鸿道集团使用“王老吉”注册商标期间，“王老吉”红罐凉茶这一知名商品名称之上的知名度与良好的声誉，并非由鸿道集团及加多宝公司单方面的宣传营销完成，而是由广药集团和鸿道集团共同创造。

    

据知识产权专业人士分析认为，在商标许可期间产生的“红罐”装潢权益和相关广告语权益等商誉属于商标权人（广药集团）和被许可人（鸿道集团）共同创造的前提下，由于装潢本身属于商业识别标识，其权益归属最终应当根据消费者的实际认识和认知来判断。

 

    

据介绍，在“10罐7罐”案中，一审法院还认定如下事实：被告当庭陈述其从2011年11月起到2012年5月生产的罐装凉茶，罐体一面印有“王老吉”标识，另一面印有“加多宝”标识，2012年5月底才开始生产罐体两面均印有“加多宝”标识，不包含“王老吉”标识的红罐凉茶。因为当时消费者更熟知的是知名商品“王老吉”红罐凉茶而不是“加多宝”凉茶，将一面印有“王老吉”标识，另一面印有“加多宝”标识的凉茶称为“加多宝”凉茶不符合事实，并且对“王老吉”商标权人和许可人不公平。

    

据浙江楷立律师事务所律师贾宏分析认为，“红罐凉茶”经过广药集团及鸿道集团多年经营，与“王老吉”商标之间已经形成了一定的对应关系。在商标许可协议终止前，“王老吉”红罐凉茶的市场占有率极高的情况下，“全国销量领先的红罐凉茶”极易被消费者联系到“王老吉”红罐凉茶。根据该事实认定，可以明确，在双方争议期间从消费者的角度判断，涉案“知名商品”应系“王老吉红罐凉茶”，故“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”这一广告语在数据上有偷换概念之嫌。

 

    

据介绍，“改名”案和“10罐7罐”案在长沙和广州均有相近似案件正在审理。据此，被告加多宝公司认为该重庆两案属于重复诉讼，涉嫌违反一事不再理原则。

    

对此，重庆五中院经审理认为，虽然在2012年11月及2013年3月、4月，该案原告及案外人广药集团作为原告，先后以虚假宣传为由分别向广州市中级人民法院、长沙市中级人民法院提起不正当竞争民事诉讼，且涉及的广告语也包括“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”及“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”，但就这些案件与该案而言，或原告与被告均不相同、或被告均不相同，且起诉所涉及的具体侵权事实也不相同，并不是同一法律事实和同一非法律关系，因此并非重复诉讼，并不违反一事不再理原则。

 

 

    

商标许可合同结束后，被许可人对外披露曾经存在的许可关系，应该受到严格限制。加多宝公司这种宣传会强化“被许可人”与商标之间的联系，客观上会“诱导”消费者的认识，从而“拽走”部分消费者。在市场经验成熟的国家，司法判例就禁止原被许可人披露原先的商标许可关系，以阻止搭便车的行为。

    

基于“王老吉”品牌的影响力，在推出“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”广告语伊始，“全国销量领先的红罐凉茶”在消费者心目中已等同于“王老吉”品牌了。尽管没有直言“王老吉已更名为加多宝”，鉴于“全国销量领先的红罐凉茶”已经指代了“王老吉”，因而已经误导消费者的认知，即“王老吉已更名为加多宝”。

    

“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”，本质上是一则比较广告。比较广告必须遵守一定规范，如不得贬损、诋毁竞争对手，不得误导消费者，用于比较的信息须客观、真实等。法院认定，加多宝公司未准确、全面引用数据来源的信息，不能证明其市场份额确实超过70%。在从众心理较为严重的我国，销量或市场份额对消费者的决策影响巨大，这种比较广告语对所有竞争者均不公平。

    

以上两个广告语被认定构成不正当竞争，符合消费者的认知状况，与我国国情及法律原则吻合。

    

对于民事判决，人们关心的另一个重要焦点就是赔偿金额。赔偿金额的计算方法多种，可以适用原告损失及被告获益法、许可使用费和法定赔偿等计算方法。赔偿金额以补偿原告遭受所有损失，并剥夺被告因侵权获取的不正当利益为目标。前一个广告语，本质上攫取了原告的商誉，掠走了原告的客户。后一个广告语，使被告不正当地掠走了原本所有竞争者可以公平竞争的客户。“抢夺”某一个竞争者的客户，直接导致该竞争者遭受损失；“抢夺”所有竞争者的客户，其他所有竞争者受损。这种市场份额或销售量减少的计算，需要借助于熟悉市场的专家证人。

 

    

商标许可制度是一个真正的法律创新和发明，通过这一制度，商标所有人可以延伸他的制造能力，使他人参与该商标所指定的商品的生产成为可能，同时从法律上仍然被视为生产者，并对消费者承担终极产品责任。当然，我国在建立许可制度时，为了便于消费者全面了解许可生产的事实，要求许可人在经许可生产的商品上标注被许可人的名称和地址。

    

现在的问题是，如果许可关系结束了，应如何来描述曾经发生过许可事实。“王老吉”和“加多宝”的故事为我们提供了绝佳的实际案例。加多宝公司声称“全国销售领先的红罐凉茶改名加多宝”，并同时声称“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”，而这些宣传是否符合事实？日前重庆五中院作出的两份判决对此均给出了否定的回答。法院认为，改名一说会“将在商标许可使用期间原来由‘王老吉’红罐凉茶这一知名商品所拥有的所有知名度和良好声誉完全转嫁到现在的‘加多宝’红罐凉茶之上”，容易使相关公众产生“‘王老吉’商标改名为‘加多宝’”的误解，属于引人误解的虚假宣传。同时，法院认为，将两面分别标有“王老吉”和“加多宝”的产品简单称为“加多宝”凉茶不符合事实，被告没有准确、全面地引用数据来源足以导致误解，“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”的说法同样构成不正当竞争。应该说，法院的这两个判决显然有利于消除误解，制止不正当竞争。

 

    

重庆五中院对王老吉公司与加多宝公司两起虚假宣传纠纷案作出一审判决。虽然重庆五中院作出的这两个判决在当事人提起上诉后还有待于二审法院作出终审判决决定，但仍然可以得到一些启示：市场主体作为经营活动的参与者和商业广告的发布者，应该对其本身的经营活动和为宣传自己的产品与服务的广告语内容负有审慎注意义务，遵循诚实信用原则，不应发布掺有误导消费者的虚假信息，导致与竞争对手不正当的竞争。企业既要对自己的经营行为负责，也要对消费者的合法权益负责。

    

从这两起案件，我们可以看到，企业在参与市场竞争的过程中，应当秉承诚实信用原则，以合法合理的手段维护自身的合法权利，维护有序、健康的市场竞争环境。发生纠纷不义气用事，要相信不违反国家法律规定，也能做好企业和产品的宣传广告工作。

 

    

商标许可使用合同是商标权人许可被许可人在约定的地域和时间范围内使用自己的注册商标，被许可人依照约定使用商标，缴纳使用费，合同到期后，使用权终止，被许可人不能再使用商标，更不能有一切有损许可人商标的行为。这是商标许可使用合同的基本常识，也是诚实信用原则的要求。被许可人作为一个经营者，在签订许可使用合同时，对此应当有清楚的认识。许可使用期间被许可人对商标的广告宣传以及一切提高商标商誉的经营行为，实质上都是为了提高市场占有率，扩大销售，增加利润，即是为了自己的利益。即使像该案这样，在许可使用期间，商标的知名度、商誉有了极大的提高，商誉提高的收益，也主要由被许可人获得。事实上，正如该案判决所指出的，“王老吉”的商誉是由许可人和被许可人双方共同创造的，抹杀“王老吉”在商誉创建中的作用和贡献是违反实事求是原则，无视历史事实的。无论从合同法的意思自治原则来讲，还是从商标许可使用合同的法律规定来讲，再或者从利益衡量的角度观察，合同终止以后商标使用权回归商标权人，被许可人不能再使用“王老吉”商标，都是商标许可使用合同的题中应有之义，没有什么不公平。如果在许可使用合同终止以后，被许可人以自己对商标商誉的增加作出了重大贡献为由，可以将“王老吉”的商誉据为己有，才是真正的不公平。

    

因此，加多宝公司在商标许可使用合同终止以后，采取可能误导消费者的广告方式，试图将“王老吉”的商誉转移到自己的商标“加多宝”上来，是一种违背诚实商业道德的行为，重庆五中院判决被告的行为构成虚假宣传的不正当竞争，责令被告承担停止侵害、消除影响、赔偿损失，明确了诚实经营和不正当竞争的法律界限。

 

王老吉公司诉加多宝公司虚假宣传纠纷案系典型的虚假广告案件，总结了商业宣传构成虚假广告的条件，并对此类案件中举证责任的分配做了非常公允的划分，对此类案件非常具有指导意义。 

    

判断一个广告是否会引人误解，应适用“一般人士普通注意原则”来确定其是否具有虚假性。该案中，法官站在一般消费者的角度对广告语“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”进行了细致的分析，认为其容易使消费者产生“王老吉商标改名为“加多宝”商标，且“王老吉”商标已经停止使用或不再使用的误解，进而损害了原告的市场利益，构成引人误解的虚假宣传的不正当竞争行为，鞭辟入里，言之有据。 

    

该案的另一个焦点是举证责任的分配和转移问题。该案中广告语“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”是一个事实性描述，其目的是为了证明被告具有很高的市场占有率，因此法院在原告进行初步举证的基础上判断由被告承担其陈述性广告语是否符合事实的举证责任是正确的。由于被告未准确、全面引用数据来源的信息，也不能证明广告发布时“加多宝”凉茶以罐计量的市场销售份额超过70%，足以导致消费者产生误解，并因此获得不正当竞争的竞争利益，故法院判决其应当承担败诉的法律后果。

 

    

无论是在“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”，还是在“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”的广告语纠纷案中，加多宝公司所使用的广告语向消费者传达的不仅仅是之前的红罐凉茶“王老吉”现已更名为“加多宝”，而且容易使消费者误认为此后市场上再出现的“王老吉”凉茶均是非正宗属冒牌的。此外，加多宝公司还以量化的形式夸大了“加多宝”凉茶所占的市场销售份额，均足以使相关公众产生误解，借此形成“正宗凉茶、唯此一家”的竞争优势，这样必然会对王老吉公司的商誉造成不良影响。

    

加多宝公司在发布类似的广告语之前，显然会考虑到该广告语所能为其带来的市场宣传效应，也正是由于这种广告语会产生极好的宣传效果，加多宝公司才会选择使用。由此可见，加多宝公司进行虚假、夸大宣传的主观恶意十分明显，其违背诚实信用原则利用该广告语来获得利益和竞争优势的宣传意图亦十分明显。因此，法院认定“加多宝公司的涉案广告行为并非系无中生有或完全捏造事实，故其在主观上并无明显恶意”的观点是值得商榷的。

    

此外，在两案中，一审法院均判令加多宝公司赔偿王老吉公司的经济损失及合理开支40万元，而如加多宝公司所宣称，其在凉茶市场所占的销售份额实际上是十分巨大的。由此可见，该案赔偿数额与不正当竞争行为所获得的利益与竞争优势相比，相差甚远。对此，笔者认为，在司法实践中应提高对类似不正当竞争行为的判赔额度，以加大对不法商家虚假、夸大宣传行为的打击力度。

                          

（本版文字由本报记者毛立国 杨 柳 实习记者白 鸥 采写）