法定竞业禁止若干问题探析
竞业禁止，又称竞业限制、竞业避让，是指企事业单位员工在任职期间及离职后一定时间内不得从事与本企业相竞争义务的一种法律制度。根据我国现行法的规定，可分为法定竞业禁止和约定竞业禁止两种。此前，笔者曾在《约定竞业限制纠纷若干问题解析》一文中对约定竞业禁止进行详细阐述。在本文中，笔者将就法定竞业禁止相关问题进行分析论述。
所谓法定竞业禁止具体指基于法律的直接规定而产生的，是一种强制性竞业禁止，当事人不得协商免除。法定竞业禁止是相对于约定竞业禁止而言提出的概念，其特点在于：1、义务主体是特定的，是依法律规定负有竞业禁止义务的相对人，一般为担任一定职务的人员。2、竞业禁止的标的是特定的，是与义务人任职企业相同或类似的业务，并非所有业务。3、竞业禁止的时间是固定的，为义务人任职期间。我国法律只规定了法定竞业禁止义务人在任职期间要承担竞业禁止义务，对义务人离职后应否承担竞业禁止义务，法律未明示禁止。4、义务的法定性，即没有法律的规定，也就没有当事人的竞业禁止义务。
一、我国法定竞业禁止的立法现状
法定竞业禁止最早出现于《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》，后来在《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》，甚至在《中华人民共和国刑法》中也有规定。
2001年修订的《中外合资经营企业法实施条例》第四十条第三项规定“总经理或副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或副总经理，不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。”
2005年修订的《公司法》第七十条规定“国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。”第一百四十八条规定“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”第一百四十九条规定“董事、高级管理人员不得有下列行为：（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”
2006年修订的《合伙企业法》第三十二条规定“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。”第七十一条规定“有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务；但是，合伙协议另有约定的除外。”
《刑法》第一百六十五条规定“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
此外，我国《商业银行法》第五十二条、中国证券监督管理委员会、国家经济贸易委员会关于发布《上市公司治理准则》的通[20020107] 第三十三条、第三十四条也对相关人员的法定竞业禁止义务做出了规定。
二、公司董事、高级管理人员法定竞业禁止义务解析
如前所述，我国法律体系规定的负有法定竞业禁止义务有多个，在本文中，笔者就《公司法》规定公司董事、高级管理人员的竞业禁止义务进行分析。《公司法》关于公司董事和高级管理人员的法定竞业禁止义务，主要体现在《公司法》第一百四十八条和一百四十九条的规定。
（一）、对公司董事、监事和高级管理人员忠实义务的解读
《公司法》第一百四十八条规定“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”
从学理上讲，董事义务按其内容不同一般可分为注意义务和忠实义务两大类。注意义务又称为勤勉义务或善管注意义务，是指董事履行职责时，应当为公司的最佳利益，具有一个善良管理人的细心，尽一个普通谨慎之人的合理注意。忠实义务是指董事应当忠实履行职责，其自身利益与公司利益发生冲突时，应当维护公司利益，不得利用董事的地位牺牲公司利益为自己或者第三人牟利。我国《公司法》从完善我国公司治理规范出发，明确规定了董事、监事、高级管理人员负有忠实和勤勉义务。而忠实义务则是董事和高级管理人员的法定竞业禁止义务义务的法律来源。
（二）法定竞业禁止行为的认定
1、如何认定法定竞业禁止的义务主体？
法定竞业禁止的义务主体即承担竞业禁止义务的人员。我国《公司法》规定的负有法定竞业禁止义务的主体为有限公司和股份公司董事和高级管理人员。
在司法实践中，董事的身份相对容易判断，但是高级管理人员的身份在认定上往往容易引起争议。一方面，竞业禁止与公司的商业秘密保护关系密切，义务主体所在的公司出于保护自身的角度，往往希望能够扩大竞业禁止的义务主体范围；另一方面，一些公司在与劳动人员签订协议时，有可能只写明了工作范围，但并不涉及头衔，或者对头衔有一些不明确的地方。
那么，在司法实践中，法院又是如何来认定法定竞业禁止主体的身份呢？我们来看看下面的案例：
其一，从劳动合同以及工资福利等的给付情况认定高级管理人员的身份。如上海市第二中级人民法院(2008)沪二中民三(商)终字第29号民事判决书[iv][④]中，法院认为：“从任职期间来看，虽然星耘公司在2004年12月15日出具给高密市胶河花园开发有限公司的函件中载明，经召开股东会及董事会，决议免去刘长山的董事、总经理职务，但星耘公司始终为刘长山交纳社会保障险费、住房公积金等四金，直到2005年7月31日办理退工手续，故星耘公司与刘长山之间的劳动合同应于2005年7月31日才行解除，在此期间刘长山仍应承担竞业禁止义务”。
其二，以是否是《公司法》意义上的高级管理人员来认定是否负有法定竞业禁止义务。如上海市第一中级人民法院（1999）沪一中经终字第485号民事判决书[v][⑤]中，法院认为“周宝军不论如原告所称为原告的生产部经理，还是如被告所称为技术科长，均为公司的部门负责人，而非公司法意义上的经理，不享有公司法第五十条有关经理的法定概括授权。周宝军在原告公司任职时曾代表原告对外签订过五份合同，是原告对周宝军的特别授权，故对原告而言，周宝军的行为不属竞业禁止的范围。”在此案中，法院认为负有竞业禁止义务的经理包括公司部门经理，而是《公司法》第五十条规定的公司经理。
其三，以工作范围来认定是否负有法定竞业禁止的义务。如北京市海淀区人民法院（2008）海民初字第21520号民事判决书[vi][⑥]，法院认为“太浩企软公司出具的授权书上表明俞海清担任该公司的市场总监且俞海清签名确认，虽然俞海清表示仅基于合作关系销售太浩企软公司产品，但俞海清在长达数年的时间里代表太浩企软公司签订了房屋租赁合同、借款合同等并非销售业务涉及的合同。上述合同内容涉及一个企业经营中的重大事项，一般来说应由公司高级管理人员签订，俞海清对此未能进行合理的解释。”
2、如何认定“自营或为他人经营”？
竞业行为包括自己经营和为他人经营两种方式。那么“自营或者为他人经营”如何理解？究竟应当理解为以自己名义经营或者以他人名义经营还是为自己获得经济利益或为他人获取经济利益，至于以何名义在所不问。
我国公司法未说明这种“自营或者为他人经营”应当从表面来判断还是从实质上去考察。笔者认为，对“自营”的范围往往做宽泛的理解，以营利为目的的行为都应该包括在内，比如：出资作股东、参加合伙、创办个人独资企业、个体工商户等。对“为他人经营”，应认为公司董事、高级管理人员以他人名义所为、但受益主体实际是董事、高级管理人员自己的隐蔽的竞业行为也在禁止范围之内，包括与有竞争关系的他人建立劳动关系，担任其他有竞争关系企业的董事、监事、高级管理人员，与有竞争关系的他人签订赠予合同、承揽合同、买卖合同以及既无劳动关系也无合同关系的免费指导等行为。
在司法实践中，多数法院也是持此观点。如上海市浦东新区人民法院(1999)浦经初字第4879号民事判决书[vii][⑦]，认为“被告在担任原告执行董事兼法定代表人期间，又与妻子和儿子三人投资兴办另一公司并担任法定代表人，经营与原公司基本相同的业务，违反了法律规定的忠诚义务和竞业禁止义务，依法应承担相应的法律责任。”北京市第一中级人民法院(2005)一中民终字第12260号民事判决书[viii][⑧]，也认为“一审法院错误地将《中华人民共和国公司法》第六十一条中“自营”的概念片面地理解为公司经营的日常管理，局限于苏德刚必须在同业公司担任董事、经理或其他管理人员，但同时又不把监事视为管理人员。根据《中华人民共和国公司法》和润景公司章程的规定，苏德刚作为润景公司的股东对润景公司经营决策的重大事项享有表决权，就是对润景公司进行了经营。苏德刚作为润景公司的监事享有检查公司财务、对执行董事和经理执行公司职务时违反法律法规或者公司章程的行为进行监督、当执行董事和经理的行为损害公司利益时要求执行董事和经理予以纠正、提议召开临时股东会的权利，监事对公司的经营管理起着内部监控的重要作用，很明显属于管理人员。”再如，沈阳市中级人民法院[2006]沈中民四权初字第1号判决书[ix][⑨]和北京市海淀区人民法院（2008）海民初字第21520号民事判决书，法院均持此观点。
3、如何认定为“同类”业务？
对于“同类的业务”的理解，理论界一种意见认为仅指公司章程载明的经营范围内的业务，而该业务是否在执行则在所不问；另一种观点认为“同类的业务”可以是完全相同的商品或服务，也可以是同种或者类似的商品或服务。
笔者赞同后者，虽说以经营范围来认定是否为“同类业务”，简单明了，也有利于司法裁判。但是，由于在实践中经常存在法人超越经营范围营业的情形，而《合同法司法解释》（一）也规定，法人超越经营范围订立的合同不应轻率的认定为无效。因此，判断是否构成同业竞争，不应局限于文字表述，而应对经营内容进行实质审查。
判断“同类”可以从以下几方面考察：首先，章程或者营业执照上记载的经营范围是初步审查的一个标准，如果双方无异议，可以此作为判断标准。其次，如果有证据证明与章程记载的经营范围不一致，再从两者的实际经营内容和经营目的判断是否一致，其产品或者服务是否存在替代关系。如上海市第一中级人民法院（1999）沪一中经终字第485号民事判决[x][⑩]，就认定“中远公司为原告生产服饰用肩衬，双方产品并非同种类或可替代之关系，只是一种加工协作关系，不同于同业竞争。故对原告而言，周宝军的行为不属竞业禁止的范围”。第三，从经营的业务是否实际上侵占了原告公司的市场份额，妨碍了其利益实现这一方面进行分析。如上海市第二中级人民法院(2008)沪二中民三(商)终字第29号民事判决书，认为“从经营范围来看，星耘公司与联基公司的营业执照上所载确有不同，但仅以营业执照所载经营范围作为是否构成同行业的判断标准具有片面性，从本案双方争夺的是同一物业项目的事实来看，刘长山的这一上诉理由缺乏依据，原审法院以文意认定联基公司的经营范围涵盖星耘公司的经营范围，并无不当。”
（三）董事和高级管理人员离职或离任后，是否承担竞业禁止义务？
我国《公司法》只规定了在任董事和高级管理人员的竞业禁止义务，对离任董事的竞业禁止义务没有涉及。那么，在董事和高级管理人员离任或离职之后，是否还负有竞业禁止的义务呢？
有学者主张董事和高级管理人员离任后的一定期间内仍受竞业禁止义务的拘束。而法院在司法审判中，也有类似的观点。参见上海市第二中级人民法院(2008)沪二中民三(商)终字第283号民事判决书[xi][11]，法院认为：“董事、高级管理人员对企业相关经营信息的控制并不因解任或者辞任就立即失去控制力或利用力，在董事、高级管理人员任期届满后的一定时间内仍应负竞业禁止义务”。
笔者认为，我国《公司法》并未规定董事和高级管理人员离任或离职后的竞业禁止义务。法院如此认定有失妥当。大陆法系用委任关系解释董事与公司之间的法律关系，合同法第92条明确规定了后契约义务，董事和高级管理人员在与公司的委任合同关系终止后，仍应根据合同法承担后契约义务，这就为董事和高级管理人员离任后仍应对公司负有一定忠实义务奠定了合同法基础。但不能因此认定董事和高级管理人员离任后仍应承担竞业禁止义务。因为毕竟他们已经不再是公司的董事和高级管理人员，也就是说法定竞业禁止的前提已经不存在。鉴于离任董事在原公司任职期间，由于其在公司中的特殊地位，他们往往掌握或了解公司的商业秘密，对公司的竞争优势和劣势了如指掌，如果不对其离任后加以限制，也不利于保护公司的合法利益。因此，如果公司要董事和高级管理人员承担竞业禁止义务，可以与董事和高级管理人员对其离任后的竞业禁止进行约定，采用约定竞业禁止方式来维护公司的权利。
（四）违反法定竞业禁止义务的责任
关于违反法定竞业禁止的民事责任问题，目前理论界有两种理解：一种观点认为《公司法》规定的责任就是公司归入权；还有一种观点认为，《公司法》规定了两种责任形式，即公司的归入权和损害赔偿请求权。
公司的归入权来源于《公司法》第一百四十九条规定，是指公司对公司利益相关者违法取得的溢出收益收归公司所有的权利。实践中，董事和高级管理人员的竞业行为给公司造成的损失往往是潜在的，公司很难证明自己的实际损失，因此法律规定公司可以要求董事和高级管理人员把其为个人利益或者为他人利益而获得的竞业收入，报酬归于公司。在公司行使归入权中，有两个值得注意的问题：（1）我国《公司法》对于归入权适用时效规定还是除斥期间没有明确规定；（2）归入权的举证责任由公司承担。在实践中，公司主张归入权往往会从两个方面举证：一是公司因此遭受的损失，如业绩下滑、收入减少等；二是违反竞业禁止义务的董事或高级管理人员因此获得的收入，如股权、分红、工资等。
公司是否有向违反竞业禁止义务的董事和高级管理人员的损害赔偿请求权？是目前颇具争议的一个问题。有学者依据我国《公司法》第150条的规定“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”，认为公司享有损害赔偿请求权。笔者认为：我国《公司法》第150条规定的损害赔偿请求权，有一个重要的前提“执行公司职务时”。显然，在法定竞业禁止纠纷案件中，董事和高级管理人员的竞业活动并非都发生在执行职务时。因此，不能一概认为公司在法定竞业禁止纠纷案件中当然的享有损害赔偿请求权，而要视具体情况判断。
结语：法定竞业禁止义务，是法律为公司董事和高级管理人员设置的一项最低义务。竞业禁止义务和侵犯公司商业秘密的行为，以及不正当竞争行为很容易夹杂在一起。内部控制完善的公司往往已经通过保密条款或者保密合同的形式对董事以及高级管理人员设定了比法定竞业禁止义务更高的义务要求。但是，实践中仍然会有很多企业并不会去订立一份类似的合同去保证企业的利益，或者说保密合同不够完善，或者是无效的状态，而这个时候，法定竞业禁止义务是公司利益保护的最后一道防线，也是门槛最低的一道防线。
[i][①]罗云，专业从事知识产权法律事务、公司及其他民事和非诉法律事务。
[iv][④]上海星耘房地产咨询有限公司与刘长山、上海联基投资咨询有限公司、李颖董事、监事、经理损害公司利益纠纷一案。上海市第二中级人民法院(2008)沪二中民三(商)终字第29号民事判决书。
[v][⑤]衣可绮服饰（上海）有限公司诉周宝军、上海中远商务有限公司违反竞业禁止规定要求返还钱款纠纷案，上海市第一中级人民法院（1999）沪一中经终字第485号民事判决书。
[vi][⑥]北京太浩企软软件技术有限公司与北京天润基业科技发展有限公司、俞海清商业秘密及竞业禁止纠纷一案, 北京市海淀区人民法院（2008）海民初字第21520号民事判决书。
[vii][⑦]上海凯普登工业气体设备有限公司与许才林侵权赔偿纠纷一案，上海市浦东新区人民法院(1999)浦经初字第4879号民事判决书。
[viii][⑧]北京东方家园房地产开发有限公司与苏德刚竞业禁止纠纷案，北京市第一中级人民法院(2005)一中民终字第12260号民事判决书。
[ix][⑨]福建亚通新材料科技股份有限公司诉刘道敏、黄珊珊、沈阳富裕新材料管业有限公司及第三人辽宁宝通新材料科技有限公司损害公司权益纠纷案，沈阳市中级人民法院[2006]沈中民四权初字第1号判决书。
[x][⑩]衣可绮服饰（上海）有限公司诉周宝军、上海中远商务有限公司违反竞业禁止规定要求返还钱款纠纷案，上海市第一中级人民法院（1999）沪一中经终字第485号民事判决书。
[xi][11]上海德坤国际贸易有限公司与上海璟珩实业有限公司、黄岳峰董事、高级管理人员损害股东利益赔偿纠纷一案，上海市第二中级人民法院(2008)沪二中民三(商)终字第283号民事判决书。
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