竞业限制纠纷若干问题解析
摘要：人才流动作为助推经济发展的重要资源整合方式，已广泛渗透到劳动关系当中，由此引发的竞业限制逐渐成为法制领域中不容回避的问题。本文根据笔者代理的几例竞业限制实例及结合人民法院在审判实践中对竞业限制案件的处理，对该领域出现的前沿问题和热点问题进行分析。
关键词： 竞业限制 补偿金 商业秘密
人才是现代经济的生产力要素，人才流动是经济资源配置的必然结果和市场经济保持活力的必要条件。发达国家的历史经验和我国司法实践均表明，员工跳槽行为是企业商业秘密流失的主要渠道，人才流动中导致的商业秘密侵权现象十分突出。人才流动是社会进步的表现，但是人才流动也伴随着一股危害市场竞争秩序的暗流。部分跳槽者将原单位的商业秘密作为重新择业的筹码。有的单位信奉“买技术不如偷技术，偷技术不如挖人才”，以各种优惠条件吸引人才，从而助长了带着原单位商业秘密跳槽之风。
一方面，劳动者享有劳动权，择业自由权，跳槽并从事自己最熟悉和最擅长的与原单位相同的工作是其行使劳动权和择业权的体现，也是其维持本人乃至家人生计的需要；另一方面，商业秘密权利人通过诚实经营和艰苦创业形成的技术秘密和经营信息又不可避免地要让其员工知悉，具有财产权性质的商业秘密权也应依法受到有效保护，而员工尤其是高级员工跳槽并继续从事与原单位相同或类似的业务会侵犯原单位的商业秘密，形成不正当竞争，因而从商业秘密保护的角度讲，又需要限制或禁止跳槽Ⅰ。
纵观各国立法和司法实践，妥善处理企业商业秘密等合法权益保护与人才流动之间利益冲突的有效做法，就是建立合理规范的竞业限制制度。
所谓竞业限制是指禁止特定劳动者在与用人单位存在竞争的行业任职的制度，也称竞业禁止。按照法律依据的不同，竞业限制可分为法定竞业限制和约定竞业限制。约定竞业限制是指当事人自愿达成竞业限制协议，劳动者根据协议承担竞业限制的义务。法定竞业限制是指某些特殊主体根据法律规定必须承担竞业禁止义务。鉴于法定竞业限制的特殊性，笔者在本文中不作论述。本文，笔者就实践中产生纠纷较多的约定竞业限制进行分析阐述。
一、竞业限制立法现状
1995年1月1日实施的《劳动法》并未对竞业限制作出规定。关于竞业限制的规定散见于其他法律法规和部门规章、地方性法规中。
1996年10月1日实施的《中华人民共和国促进科技成果转化法》第28条第2项规定“企业、事业单位可以与参加科技成果转化的人员签订在职期间或者离休、离职、退休后一定期限内保守本单位技术秘密的协议；有关人员不得违反协议约定，泄露本单位的技术秘密和从事与原单位相同的科技成果转化活动。”
1996年10月31日实施的劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》第2条规定“用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过3年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。”
1996年1月1日实施的《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》和1997年10月1日实施的《珠海市企业技术秘密保护条例》，是我国地方法规中建立竞业限制制度的先行者。两条例均对竞业限制的定义、期限、补偿及终止等做出了规定。
国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》（国科发政字[1997]317号）第7条规定“单位可以在劳动聘用合同、知识产权权利归属协议或者技术保密协议中，与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其它相关人员协商，约定竞业禁止条款，约定有关人员在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生产经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。凡有这种约定的单位应向有关人员支付一定数额的补偿费。竞业禁止的期限最长不得超过3年。”“竞业禁止条款一般应当包括竞业限制的具体范围、竞业限制的期限、补偿费的数额及支付办法、违约责任等内容。但与竞业限制内容相关的技术秘密已为公众所知悉，或者已不能为单位带来经济利益或者竞争优势，不具有实用性，或负有竞业限制义务的人员有足够证据证明该单位未执行国家有关科技政策，受到显失公平待遇以及本单位违反竞业限制条款，不支付或者无正当理由拖欠补偿费的，竞业禁止条款自行终止。”
2008年1月1日实施的《劳动合同法》第二十三条第二项规定“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 ”第二十四条规定“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。 ”
2009年3月3日，上海市高级人民法院发布实施的《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》（沪高法【2009】73号），第十三规定“当事人对竞业限制条款约定不清的处理：劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务，但未约定是否向劳动者支付补偿金，或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的，基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商；协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20-50%支付。协商不能达成一致的，限制期最长不得超过两年。”
2009年4月16日，浙江省高级人民法院发布实施的《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》，第四十条规定“用人单位与劳动者约定竞业限制但未同时约定经济补偿，或者约定经济补偿的数额明显过低、不足以维持劳动者在当地的最低生活标准的，属于《劳动合同法》第二十六条第（二）项规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”情形，该竞业限制条款无效。” 第四十一条规定“具有以下情形之一的，竞业限制条款对劳动者不再具有约束力：（一）劳动者依《劳动合同法》第三十八条第二款规定，被迫解除劳动合同的；（二）用人单位依《劳动合同法》第四十一条规定，解除劳动合同的；（三）用人单位破产、关闭、停业、转行或解散的；（四）用人单位未按约定付经济补偿的。”
二、竞业限制纠纷的性质
竞业限制纠纷究竟属于劳动争议还是知识产权纠纷？需要劳动争议仲裁前置程序还是可以直接向法院提起民事诉讼？这是目前司法中颇具争议的一个问题。
业内比较保守的观点，认为竞业限制纠纷属于劳动争议纠纷，应经过劳动争议仲裁前置程序。如广东省佛山市中级人民法院第(2005)佛中法民四终字第23号民事判决书[3][3]，就认为竞业限制条款争议属于劳动争议范畴，不经过劳动仲裁裁决，不可以直接向人民法院提起诉讼。浙江省高级人民法院(2005)浙民三终字第293号判决书[4][4]和杭州市中级人民法院第（2005）杭民三初字第308号民事判决书[5][5]也有相同的观点。
笔者认为：我国《劳动合同法》及《劳动争议调解仲裁法》并未明确将竞业限制纠纷作为劳动仲裁的受理范围。从竞业限制的内容看，竞业限制具有双重性，既可以作为劳动合同的一部分，又可以独立于劳动合同，作为知识产权保护制度中保护单位商业秘密的措施条款。因此，竞业限制纠纷从劳动合同角度看，属于劳动争议纠纷；而从原用人单位以劳动者违约到与原单位有竞争关系的单位任职构成不正当竞争看，就是民商事的知识产权纠纷，可以直接向人民法院提起民事诉讼，寻求私法救济。所以，从保障双方当事人的利益来讲，两种手段应该是并行不悖的。司法实践中，法院在2005年早已有类似的观点。北京市海淀区人民法院第（2005）海民初字第5106号判决书[6][6]认为“依据我国劳动法的有关规定及实践操作，由仲裁机关受理的劳动争议案件具有特定的受案范围，并非所有的竞业限制纠纷都必须经过劳动争议仲裁程序。”判决书进一步论证竞业限制关系的法律性质“一般而言，竞业限制关系的形成依据是劳动者与用人单位之间设立了竞业限制合同，一方违反合同约定，另一方可以提起合同之诉。但竞业限制的目的是为了保护公司的知识产权等财产权利，竞业限制违约行为不仅违反了合同约定，而且由于其侵害了用人单位的财产权益，所以又同时产生侵权责任，故合同之诉不是当事人的唯一选择。本案中原告以竞业限制为由起诉被告陈晋苏和索贝公司不正当竞争，明确主张陈晋苏违反竞业限制约定成为侵犯原告权利的手段，索贝公司由于共同侵权而成为不正当竞争者，原告选择的不正当竞争之诉于法不悖，该争议已转化为普通的民商事纠纷。”
此外，劳动纠纷和知识产权纠纷的另一个主要区别在于：劳动纠纷的仲裁时效是一年，而知识产权纠纷的诉讼时效是两年。笔者认为，如果法院一概将竞业限制纠纷作为劳动纠纷来处理，就要求当事人在一年内申请仲裁。如果当事人申请仲裁超过仲裁时效，那么其权益就得不到保护。目前，浙江地区法院一般是将竞业限制纠纷作为劳动纠纷来处理，而上海地区某些法院就将其作为民事纠纷来处理。笔者曾经遇到这样一个案例，用人单位与劳动者签订了《竞业禁止协议》，约定争议的管辖机构为杭州仲裁委员会，后来用人单位发现劳动者在竞业限制期限内从事相关业务，遂向杭州仲裁委员会提出仲裁申请，但杭州仲裁委认为竞业禁止纠纷属于劳动争议，需要劳动仲裁前置，认定协议中管辖约定无效。用人单位向当地劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，劳动仲裁委又以超过仲裁时效不予受理。因此，从保护当事人权益这个角度看来，将竞业限制案件作为知识产权纠纷来受理，更符合我国民事诉讼法便利当事人诉讼的立法精神。
三、竞业限制行为的认定
依据什么证据来认定劳动者违反了竞业限制约定？这是竞业限制案件中一个重要的问题。就笔者代理的数起竞业限制案件来看，用人单位需要举出两类证据，第一类证据：证明劳动者与企业存在或曾经存在劳动关系，劳动者负有竞业限制义务；第二类证据：证明劳动者违反竞业限制约定即在同行业任职的事实。而在这两类证据中，重点需要证明的是后者。
一般来说，证明劳动者违反竞业限制义务的证据有：劳动者与新单位（同行业）的劳动合同；新单位为劳动者缴纳社会保险的证明；劳动者以新单位代理人的名义签订的工作合同；工资证明；电话公证、现场公证进行证据保全；新单位为其缴纳个人所得税证明；劳动者在新单位的名片；劳动者在新单位网站、宣传册或单位其他载体上的记载等，同时还可以以其他证人证言，录音证据等来佐证劳动者从事与本单位有竞争关系的业务这一事实。
在笔者代理的一起竞业限制纠纷案中，劳动者提出了一个具有很强迷惑力的抗辩观点，引起笔者对如何认定劳动者违反了竞业限制约定的深层次思考：
某公司诉一离职员工违反竞业限制协议，在与该公司有竞争关系的A公司从事与该公司有竞争关系的业务。劳动者则举证其与B公司签订了劳动合同，且B公司为其缴纳社会保险，因此离职员工认为其未违反竞业限制协议的约定。某公司认为，虽然被告列举了其与B公司的劳动合同及参保证明，但是（1）法律并不禁止劳动者同时从事多份工作，相关法律也不排斥双重劳动关系，因此离职员工与B公司签订劳动合同并不能排除其与A公司之间存在事实劳动关系；（2）原告提供的数份证据已经形成了完整的证据链（即被告在A公司网站上的简介、电话公证被告在A公司从事与原告相同的工作、现场公证发现被告在工作时间在A公司），足以证明被告在A公司从事与原告相竞争的业务。毕竟，对于民事诉讼而言，证据的采信原则是证据优势即高度盖然性原则，而不是刑事案件的“排除一切怀疑”原则，所以，本案一审和二审法院根据证据优势规则均认定劳动者违反了竞业限制约定。
四、竞业限制约定的效力
在竞业限制案件中，竞业限制约定的效力成为一个普遍问题，被告经常以竞业限制协议无效来抗辩。对竞业限制约定效力有争议，其主要原因是劳动者认为用人单位没有支付补偿金或支付补偿金太少或竞业限制约定没有合理前提，据此主张竞业限制约定无效。对于竞业限制约定效力问题，《劳动合同法》并未作出规定。上海市高级人民法院2009年3月3日发布实施的《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》（沪高法【2009】73号），和浙江省高级人民法院2009年4月16日发布实施的《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》，就竞业限制约定效力问题做出了明确但截然不同的规定，下面笔者将详细论述。
就笔者代理的数起竞业限制案，结合上述法院意见及实践处理结果来看，人民法院对于竞业限制约定效力的认定，一般有以下三种观点：
观点一：竞业限制约定不违反法律法规的强制性规定，合法有效。
该观点认为竞业限制约定经当事人双方协商一致，自愿签订，系双方真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。2009年3月3日，上海市高级人民法院《关于适用《劳动合同法》若干问题的意见》（沪高法【2009】73号）也是持此观点。《意见》第十三条规定“劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务，但未约定是否向劳动者支付补偿金，或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的，基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商；协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20-50%支付。协商不能达成一致的，限制期最长不得超过两年。”
司法实践中，此类案例也比较多，如北京市海淀区人民法院第（2005）海民初字第5106号民事判决书，认为“我国合同法并未将竞业禁止条款没有约定合理经济补偿金的情形明确规定为无效。考察有关需要约定合理的经济补偿规定的本意，在于作为对劳动者劳动权受到限制的补偿，应从该条款是否违反公共政策、公序良俗或有违宪法上的生存权、劳动权之保障来判断协议的效力，从竞业限制补偿的立法本意即以被竞业者的生活水平不因被竞业而受到影响为标准，而不应单纯以约定经济补偿与否作为合同是否有效的要件。换言之，如果仅仅约定了竞业禁止条款，但没有约定补偿费，是可以通过依法律法规的相关规定确定，或者当事人事后达成一致确定的。没有约定补偿费，并不导致竞业禁止条款的必然无效。”广东省佛山市中级人民法院(2003)佛中法民一终字第146号判决书[7][7]也有类似的意见。
观点二：竞业限制约定无效。
在认定竞业限制约定无效的情况下，各地各级法院都有其不同的观点，而认定竞业限制约定无效的理由也各不相同。
1、依据公平原则或用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利，认定竞业限制约定无效。
该观点认为竞业限制约定未约定用人单位支付补偿金或补偿金过低，即劳动者只有竞业限制义务而未获得相应补偿的权利，违反了公平原则，从而认定该竞业限制无效。
在杨景与北京北大方正电子有限公司竞业限制合同纠纷一案Ⅱ中，两审法院均认为保密协议书仅设定了劳动者离职后所应履行的竞业限制义务，未对其应享有的权利进行约定，明显违反权利义务对等原则，故该条款无效。
福建省厦门市中级人民法院第（2005）厦民初字第95号民事判决书[8][8]，法院也认为竞业限制约定违背了公平和等价有偿的基本原则。在此判决中，法院还表述了一个观点，即认为用人单位签订竞业禁止条款，不合理地免除自己的法定责任、排除劳动者的权利，应认定为无效。
2009年4月16日，浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》也是持此观点。《意见》第四十条规定“用人单位与劳动者约定竞业限制但未同时约定经济补偿，或者约定经济补偿的数额明显过低、不足以维持劳动者在当地的最低生活标准的，属于《劳动合同法》第二十六条第（二）项规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”情形，该竞业限制条款无效。”
笔者在此特别强调，根据《浙江省技术秘密保护办法》（浙江省人民政府令第198号）第十五条规定：竞业限制补偿费的标准由权利人与相关人员协商确定。没有确定的，年度补偿费按合同终止前最后一个年度该相关人员从权利人处所获得报酬总额的三分之二计算。据此，如果用人单位与劳动者有竞业限制条款，但未约定补偿标准的，并不必然导致竞业限制条款无效。因此，浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》也第四十条规定未约定竞业补偿标准认为竞业限制条款无效的观点是值得商榷的。而在杨景与北京北大方正电子有限公司竞业限制合同纠纷一案中，之所以北京海淀区人民法院和北京市第一中级人民法院均以双方未约定竞业补偿标准而导致竞业限制条款无效，是因为北京市对竞业补偿标准并未有《浙江省技术秘密保护办法》这样的地方性法规或者规章的规定，所以其认为在上述情形下竞业限制条款无效的认定是有其依据的。
2、竞业限制约定必须在合理的前提下才生效，否则就应认定为无效。
该观点认为竞业限制约定必须具有如企业具有可保护的商业秘密、员工是具有保密义务的人员或支付补偿金等合理前提，否则竞业限制约定应被认定为无效。在司法实践中，也有个别法院持此观点，要求用人单位对其商业秘密进行举证，否则应承担举证不能的不利后果。
在江苏省高级人民法院第(2008)苏民三终字第0076号民事判决书[9][9]中，法院认为用人单位并未举证证明该公司拥有商业秘密及劳动者属于对该商业秘密负有保密义务的人，故本案竞业限制条款对劳动者没有约束力。而北京市海淀区人民法院第(2005)海民初字第5598号民事判决书[10][10]也有同样的认定。
笔者就此问题，从以下两个方面进行分析：
（1）“其他负有保密义务的人员”如何理解？
实践中，劳动者常以用人单位并不具有可供保护的商业秘密，认为其并不属于“其他负有保密义务的人员”来抗辩。而根据《劳动合同法》第二十四条规定：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。所以，竞业限制对象为三类人员：一、高级管理人员；二、高级技术人员；三、其他负有保密义务的人员。前两者比较容易理解，但对于第三类人即 “其他负有保密义务的人员”如何理解？是我们在实践中需要思考的一个问题。
（2）用人单位是否应对其具有商业秘密负举证责任？
虽然上述两个案件中，法院认为竞业限制必须在合理的条件下才生效，并据此要求用人单位承担举证责任。但更多的法院认为，商业秘密侵权之诉与竞业限制违约之诉有本质区别，不应将两者混为一谈。参考北京市海淀区人民法院第（2005）海民初字第5106号判决书，在该案中法院认为“以商业秘密为由提起的不正当竞争之诉的要件与以竞业禁止为由提起的不正当竞争之诉的要件既有关联又有区别，其关联性在于，竞业禁止关系的存在前提是因为公司有可保护的商业秘密，其区别性在于，商业秘密存在只是设立竞业禁止关系的基础，一旦形成竞业禁止关系，当事人受竞业禁止关系约束，应最大限度地避免商业秘密侵权的可能性。”并据此进一步认定劳动者违反竞业限制的行为，使得用人单位的商业秘密处于危险之中，其行为一方面违反了竞业限制的约定，另一方面势必因为竞业限制的不履行而侵害用人单位的相关利益，构成侵权。
笔者认为：商业秘密侵权责任和竞业限制违约责任具有本质不同。其一，竞业限制合同虽具有保护商业秘密的目的，但是其本质上还是合同。在竞业限制协议生效后，当事人双方即受协议约束，任何一方违反即应承担违约责任。在竞业限制违约之诉中要求用人单位承担商业秘密举证责任，有悖常理。其二，劳动者的行为只要产生了侵犯用人单位商业秘密的可能性，即可认定为竞业限制行为，而不论其是否实际上侵犯了用人单位的商业秘密。法院要求用人单位承担商业秘密举证责任，有失偏颇。
观点三：竞业限制约定显失公平，属于《合同法》规定的可撤销条款。
在竞业限制纠纷案件中，劳动者常以“竞业限制没有约定补偿金或补偿金太少，显失公平”等理由进行抗辩。对此，绝大多数法院认为竞业限制合同为可撤销可变更合同。该观点可以参考广东省高级人民法院（2005）粤高法民三终字第356号民事判决书[11][11]，即认为根据我国合同法的规定，劳动者认为合同显失公平的，有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
但是在广东省高级人民法院(2006)粤高法民三终字第435号民事判决[12][12]中，法院提出了一个特别的观点，认为“竞业限制合同的特殊性在于劳动者与用人单位于在职期间订立该类约定，而竞业限制纠纷则发生在劳动者辞职之后，此时，可变更或可撤销合同的一年除斥期间早已届满。故而将该类合同认定为可撤销或可变更合同根本无法实现合同法所赋予合同当事人的主张合同不公平请求变更或撤销的权利。综上，如果承认这种约定的效力，就等于承认用人单位可以随意损害劳动者利益这样一种行为模式，这无疑是违背基本的商业伦理道德及劳动力市场秩序的。因此，应认定该约定无效。”
五、竞业限制补偿问题
（一）竞业限制的补偿标准
目前我国法律并没有规定补偿金的标准，关于竞业限制补偿的规定，散见于地方性法规及部门规章中。
《浙江省技术秘密保护办法》第十三条规定“竞业限制补偿费的标准由权利人与相关人员协商确定。没有确定的，年度补偿费按合同终止前最后一个年度该相关人员从权利人处所获得报酬总额的三分之二计算。”《江苏省劳动合同条例》第十七条规定“年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月从该用人单位获得的报酬总额的三分之一。”《珠海市企业技术秘密保护条例》和《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》对竞业限制补偿也做了明确规定。
但是上海市对竞业限制补偿标准的规定比较特别。《关于实施<上海市劳动合同条例>若干问题的通知(二)》规定“用人单位与负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者在竞业限制协议中对经济补偿金的标准、支付形式有约定的，从其约定。竞业限制协议对经济补偿金的标准、支付形式等未作约定的，劳动者可以要求用人单位支付经济补偿金。双方当事人由此发生争议的，可按劳动争议处理程序解决。”而《关于适用《劳动合同法》若干问题的意见》则进一步规定用人单位可以与劳动者就补偿金进行协商，协商不成的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20-50%支付。
结合浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》（2009年4月16日发布）第四十条规定“用人单位与劳动者约定竞业限制但未同时约定经济补偿，或者约定经济补偿的数额明显过低、不足以维持劳动者在当地的最低生活标准的，属于《劳动合同法》第二十六条第（二）项规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”情形，该竞业限制条款无效。”所以，从该条文可以反推，竞业限制补偿金的标准以当地最低生活标准为最低标准，“当地最低生活标准”成为竞业限制条款效力的“临界点”。
我国法律法规、部门规章并未强制规定竞业补偿标准，但没有强制标准并不等于没有标准。此外，《劳动合同法（草案）》中，立法者试图规定统一的补偿标准。《草案》第十六条第三款规定“用人单位与劳动者有竞业限制约定的，应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿，其数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。”。但终因争议太大而未审议通过。
笔者认为，竞业限制的立法本意在于调节人才流动与企业利益冲突。而在我国，由于各地区经济发展差异大，采取一刀切的竞业限制补偿模式，不符合立法的本意。这是因为，其一，竞业限制是对劳动能力进行限制，而不会导致劳动能力丧失，按年工资的100％加以补偿，企业难以承受。据说法国的补偿标准是最高的，但也仅为年工资的50％，没有高到100％。其二，竞业限制补偿应根据具体情况具体分析。虽然大多数劳动者在就业中处于弱势地位，但也有一些人处于强势地位，如知名演员、运动员、外贸公司外销人员、企业重要管理和技术人员等。因此，对竞业限制补偿实施统一的标准不利于司法实践中法院进行判定。笔者认为，对于竞业限制案件，人民法院应根据实际情况采取个案认定，有约定的从约定；没有约定的，应当结合劳动者居住地的生活水平、物价水平、最低生活保障水平、最低工资水平、教育、医疗、住房成本以及劳动者在用人单位的工作年限、工资收入、竞业限制范围等因素综合确定。在这些因素中，工作年限尤其应当作为补偿的重要考量因素。因为如果一个员工在单位连续工作了五年与另一个员工在单位只工作了半年，其竞业限制影响完全不同。很显然，工作五年的员工比工作半年的影响明显大得多，工作五年的员工队原有工作岗位的依赖程度更高，其补偿标准同步增加才符合竞业限制的立法本意。我们不能不顾实际情况，盲目的规定一个所谓的标准，这样要么损害了用人单位的合法权益、要么损害了员工的合法权利。所以，未规定统一的补偿标准，给法官留下自由裁量空间，这是值得提倡的。
（二）竞业限制补偿特殊问题研究
1、劳动者自动履行了竞业限制义务，单位是否应给予补偿？
笔者曾经代理过一个案件，在该案中：用人单位与劳动者签订了竞业限制协议，约定劳动者的竞业限制义务，但未约定单位支付补偿。劳动者在离职后，遵守了竞业限制的约定，但并未收到单位的补偿金。现劳动者起诉原用人单位支付竞业限制补偿金。
本案的焦点问题在于：劳动者自觉履行了竞业限制义务，单位是否应给予补偿？
笔者认为：竞业限制合同是经用人单位与劳动者平等协商一致，自愿签订，其约定合法有效，属双务有偿合同。劳动者基于对竞业限制协议的信赖，自觉履行了竞业限制义务，单位也应遵守约定，按《浙江省技术秘密保护办法》的规定向劳动者支付补偿金。退一步来讲，即便是用人单位认为其已向劳动者送达了解除竞业限制协议的通知，其主张也不成立。因为竞业限制协议解除需要用人单位和劳动者协商一致解除，未经劳动者同意，用人单位单方不能解除。
2、竞业限制约定被认定为无效，用人单位是否应当支付补偿金？
在法院认定竞业限制约定无效的情况下，劳动者遵守并履行了竞业限制义务，用人单位是否应当支付补偿金给劳动者呢？对此，北京市第一中级人民法院第（2007）一中民终字第11683号民事判决书值得借鉴。在该判决中，两审法院均认为竞业限制协议条款无效，但是鉴于劳动者遵守并履行了该协议的内容，故用人单位应支付劳动者竞业限制补偿金，作为该公司承担造成竞业限制条款无效的过错责任方式。
3、竞业限制补偿金如何支付？
企业如何支付竞业限制补偿金才算合法？
实践中许多用人单位主张其以保密费的形式支付了竞业限制补偿金，并在工资中一并发放。笔者认为，保密费与竞业限制补偿金具有本质区别，保密义务不等于竞业限制义务，而保密费也不等于是竞业限制补偿费，保密费可以不支付，若支付也是用人单位给予劳动者的一种福利，但是竞业限制补偿金从某种意义上说，是单位一项义务。这两者不能混为一谈。
也有很多用人单位主张，其在员工在职期间发放的工资中包括了竞业限制补偿金。笔者认为，在这种情况下，如何判断用人单位支付了竞业限制补偿金，就需要结合各方面的证据来认定。根据目前法院的实践处理方来看，这类案件需要注意以下两个问题：
1、用人单位承担举证责任。因为工资表往往包括了如保密津贴、加班津贴、交通津贴等众多名目的费用，用人单位需要提供如用人单位与劳动者关于竞业限制的约定、用人单位的规章制度、工资构成、事实上工资是否增加等多种证据来支持其主张。
2、结合审判实践来看，对于以工资方式支付竞业限制补偿金，各地法院的认定有很大差异。例如，在广东省高级人民法院(2006)粤高法民三终字第435号判决书[13][13]中，一审法院认为劳动者与用人单位签订协议或以其他方式认可了用人单位在工资中支付补偿金，不违反法律法规的强制性规定，属合法有效。但是二审法院却认为“银雨公司作为用人单位实际上是将劳动者在职期间的工资，即劳动者本应获得的报酬作为竞业限制的补偿金暂时扣押，在劳动者不违反竞业限制约定的情况下，再将该部分工资返还给劳动者，而非在劳动者离职之后的竞业限制期间内，另行向劳动者支付一定数额的经济补偿金。该约定的实质是银雨公司仅仅享受了劳动者在离职后不经营与银雨公司有竞争关系的业务的权利，而无须承担向劳动者支付补偿金的义务，在限制劳动者所享有的自由选择职业的权利的同时又对其不予补偿。因此，该约定双方当事人之间权利义务不对等、不公平、损害了劳动者利益。”但是在北京市海淀区人民法院(2007)海民初字第3680号判决书[14][14]中，法院综合各类证据，认定用人单位在工资中支付了竞业限制补偿金是有效的。
值得注意的是，以上两个案例都发生在《劳动合同法》实施之前。那么在《劳动合同法》对竞业限制补偿金的支付做出明确规定之后，以工资形式支付补偿金又该如何认定呢？笔者认为：只要竞业限制补偿金条款规定明确、公平、充分，就应当认定其为双方真实意思表示。《劳动合同法》规定的劳动者离职后，用人单位应“在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”。其主要目的是为防止一些企业强行在劳动合同中把劳动者正常工资内的一部分收入变相规定为竞业限制补偿金，从而逃避支付补偿金，但不能据此就随意认定以工资方式支付竞业限制补偿费一律无效。
六、在职竞业限制
劳动者的竞业限制分为在职期间的竞业限制和离职后的竞业限制两种情况。我国法律只对董事、高级管理人员等人员在职期间竞业限制做出了规定，那么对于普通劳动者是否也存在在职期间的竞业限制呢？
（一）在职期间竞业限制的概述
事实上，虽然法律没有明确规定普通劳动者在职期间的竞业限制，但是理论界对于竞业限制的认定，普遍认为包括了劳动者在用人单位工作期间和离职之后的竞业限制。
笔者认为，法律法规虽未明确规定普通劳动者在职期间的竞业限制义务，但是劳动者在职负有竞业限制义务具有其法理基础。其一，劳动者依契约自由原则与用人单位作出竞业限制约定后，应讲究信用、恪守诺言、诚实不欺，在不损害公司利益和社会公共利益的前提下追求自己的利益；其二，对于在职劳动者而言，在用人单位为其提供劳动就业机会、场所，支付劳动报酬，并为其积累知识、技能的情况下，其工作权和生存权已有保障，法律不应牺牲用人单位的合法权益，而去追求劳动者自由劳动权的充分实现，否则有悖公平正义原则；用人单位与其董事、经理之外的可依职权和信赖关系接触或知悉商业秘密的劳动者签订在职竞业竞业限制协议，具有合理性之基础。
我们注意到，在职竞业限制无须补偿金，离职后的竞业限制往往需要支付补偿金，那么未支付补偿金，是否就意味着劳动者不需承担在职竞业限制义务呢？笔者认为，在职竞业限制是劳动者在用人单位工作期间，对用人单位负有的忠实义务。用人单位已经支付了工资及其他津贴，劳动者的工作权和生存权已有保障，若再要求用人单位额外支付补偿金，有悖于公平。
也有观点认为《劳动合同法》第三十九条第四项“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；用人单位可以解除劳动合同。”是对劳动者在职期间竞业限制的规定。笔者认为，该观点值得商榷，还需进一步论证。
（二）在职竞业限制纠纷之诉的处理
虽然法律法规并未明确规定用人单位可以与劳动者签订竞业限制合同，约定劳动者在职期间承担竞业限制义务。但是绝大多数用人单位与劳动者在签订离职后竞业限制协议的同时，明确约定劳动者在职期间承担竞业限制义务。而一旦起了争议，法院也依据契约自由原则，认定劳动者应对单位承担忠实和诚信义务，在职期间的竞业限制约定有效。参考北京市海淀区人民法院（2005）海民初字第7624号判决书[15][①]，在该判决中，法院认为“我国公司法对公司董事、经理之外的一般劳动者未克以法定竞业禁止义务，但如上述劳动者与公司签有在职竞业禁止合同，则一般认为如合同未违反法律禁止性规定，劳动者应如约负有在职竞业禁止义务”。
甚至在用人单位和劳动者没有约定在职期间竞业限制时，法院也会推定劳动者承担竞业限制义务。在北京市第一中级人民法院（2007）一中民初字第11822号判决书[16][②]中，法院就依据用人单位与劳动者关于离职后的竞业限制约定，推定劳动者在职期间承担竞业限制义务。并进一步认定劳动者违反了诚实信用原则，违反了竞业限制约定，构成不正当竞争。
所以，从某种意义上说，劳动者在职期间的竞业限制义务已经成为一种准法定义务。
在司法实践中，经常会出现不正当竞争商业秘密侵权和竞业限制违约竞合的情况：劳动者在职期间，在与本单位有竞争关系的其他单位兼职、或未经解除劳动合同即与本单位有竞争关系的单位建立劳动关系、或其本人、利害关系人从事与本单位有竞争关系的业务等等。这种情况下，一旦劳动者与用人单位发生纠纷，用人单位往往会将第三方列为被告，此时用人单位可以基于竞业限制违约要求劳动者承担违约责任和向第三方主张赔偿，也可以基于不正当竞争要求劳动者和第三方承担侵权责任。
若用人单位主张竞业限制违约之诉，对此法院的观点可参考北京市海淀区人民法院（2007）海民初字第17465号民事判决书[17][③]，法院认为“东方公司并未就长峰公司明知梁晨和东方公司的竞业禁止约定，仍进行相关工作安排的“恶意”进行充分的举证。故本院认定，对于梁晨与东方公司劳动合同签订情况以及双方的竞业禁止约定，长峰公司是不知情的。在这种情况下，即使东方公司与梁晨签订的竞业禁止协议有效，且支付了足额的竞业禁止补偿金，长峰公司因无过错也不应承担竞业禁止责任。因为，按照合同法的通常理论，合同具有相对性，只能约束合同的相对方。在长峰公司没有参与合同制定也没有故意侵权恶意的情况下，要求长峰公司承担梁晨与东方公司之间约定的竞业禁止责任没有依据。”此时，用人单位也可以依据《劳动合同法》第九十一条规定“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”向第三方主张连带赔偿责任，参考陕西省西安市中级人民法院（2005）西民四初字第147号判决书[18][④]。
若用人单位主张不正当竞争侵权之诉， 这种情况往往发生在商业秘密侵权纠纷中，笔者在此不再展开论述。
参考文献：
Ⅰ 张耕等著，《商业秘密法》，厦门大学出版社，2006年4月出版。
Ⅱ 王洋林，《有义务无权利的竞业限制条款的效力及补偿》，《人民司法案例》，2009年第6期，总第569期。
[3][3]黎凯成与佛山市顺德区泰纶拉链有限公司劳动合同纠纷一案，广东省佛山市中级人民法院第(2005)佛中法民四终字第23号民事判决书。
[4][4]爱立曼电子科技（杭州）有限公司与胡华锋不正当竞争纠纷一案，浙江省高级人民法院(2005)浙民三终字第293号判决书。
[5][5]温州众生科技有限公司、众生（杭州）光学有限公司诉金瑛、杭州文诚科技有限公司不正当竞争纠纷一案，杭州市中级人民法院（2005）杭民三初字第308号民事判决书。
[6][6]北京中科大洋公司诉陈晋苏不正当竞争纠纷案，北京市海淀区人民法院第（2005）海民初字第5106号判决书。
[7][7]罗杏孙与广东美的集团股份有限公司竞业禁止协议纠纷一案，广东省佛山市中级人民法院(2003)佛中法民一终字第146号民事判决书。
[8][8]厦门精通科技实业有限公司与谭邦春竞业禁止纠纷一案，福建省厦门市中级人民法院（2005）厦民初字第95号民事判决书。
[9][9]南通大江化学有限公司与朱慧忠竞业禁止合同纠纷一案，江苏省高级人民法院(2008)苏民三终字第0076号民事判决书。
[10][10]北京合康科技发展有限责任公司与李子民竞业禁止纠纷一案，北京市海淀区人民法院(2005)海民初字第5598号民事判决书。
[11][11]杜传波与广州市白云区中泰实业有限公司、广州市利川贸易有限公司竞业禁止及保密协议纠纷一案，广东省高级人民法院（2005）粤高法民三终字第356号民事判决书。
[12][12]鹤山银雨灯饰有限公司与刘宇洋、周卫丰不正当竞争纠纷一案，广东省高级人民法院(2006)粤高法民三终字第435号判决书。
[13][13]鹤山银雨灯饰有限公司与刘宇洋、周卫丰不正当竞争纠纷一案，广东省高级人民法院(2006)粤高法民三终字第435号判决书。
[14][14]北京海林电器设备有限公司与董志勇、北京威莱克电器设备有限公司不正当竞争及劳动合同纠纷一案，北京市海淀区人民法院(2007)海民初字第3680号判决书。
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