代理词
尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：
浙江大学诉杭州佳艺教育咨询有限公司（下称:佳艺公司）侵犯注册商标权、名称权、虚假宣传一案，已公开开庭审理。作为原告浙江大学的一审诉讼代理人，就本案的焦点问题，发表如下代理意见，供合议庭审议。
在发表代理意见之前，我们先看看被告申请出庭作证的两位证人的证词：
2007年下半年，浙大艺术系为了不影响正常本科教学，委托浙江三联专修学院（以下简称“三联专修学院”）筹备浙大艺术系培训的整体工作（下称：项目筹备组），张某作为艺术专业人员，代表三联专修学院落实一些专业工作，并负责该“项目筹备组”的整体宣传工作。
2007年9月，张某代表该“项目筹备组”联系网站制作公司-杭州博采网络有限公司，以张某个人的名义注册了中文域名“浙大艺术系·中国”和英文域名：http://www.zjuart.cn，并配合“项目筹备组”制作了涉案网站“浙大艺术网”。网站内容以浙江大学艺术系为依托，在网站最醒目的页头位置使用了浙江大学的注册商标和名称，网站内容主要涉及美术高考培训、艺术研修、设计师考证等艺术培训项目，该内容由张某代表“项目筹备组”上传到涉案网站。
为了获取更多的商业机会，“项目筹备组”在百度上对涉案网站进行付费推广。值得注意的是，张某将与该项目筹备组无关的吴某的电话号码：0571-87501399放在涉案网站的醒目位置上，作为联系涉案网站的唯一通道。
由于多种原因导致招生不理想，2008年2月，“项目筹备组”决定停止开办高考美术培训，但涉案网站的唯一通道0571-87501399一直处于使用状态，直至2009年3月。2008年5月，被告佳艺公司成立。张某为最大股东，并担任总经理。0571-87501399的机主吴某也是被告佳艺公司的股东和员工，负责被告的招生工作。
从上述的证言中，被告认为：涉案网站由“项目筹备组”制作、发布、宣传推广，张某仅是“项目筹备组”的具体牵头人员，而“项目筹备组”由浙大艺术系和三联专修学院组建。所以，制作、发布涉案网站的是原告自己和案外人三联专修学院。
2008年10月-2009年3月，原告委托律师对涉案网站进行证据保全，并拨打涉案网站的唯一通道：0571-87501399联系上吴某，咨询了相关美术培训事宜。通话中，原告律师明确告知吴某，我方通过在涉案网站上看到她的电话：0571-87501399，联系上吴某。当原告律师提及涉案网站时，吴某也明确表示其知道涉案网站，也知道其电话在涉案网站上，并告知其培训地点和培训班名称。另外，吴某否认与浙大艺术系有任何关系。原告律师到吴某电话中陈述的地点去报名，被告向原告律师出具了被告的收款收据，并加盖被告公章，收款收据上的签收人为吴某。需要说明的是，原告律师在被告的报名地点未发现浙江大学的任何标记。
通过以上事实，被告认为：被告成立前涉案网站早已存在，并由“项目筹备组”制作、发布、推广。“项目筹备组”由原告浙江大学艺术系与案外人三联专修学院共同设立，故涉案网站“浙大艺术网”与被告无关，被告不可能侵犯原告权利。
鉴于此，涉案网站究竟是谁制作、发布构成侵权还是谁经营、谁实际控制构成侵权？还是均构成侵权？
涉案网站在“项目筹备组”停止运行后，究竟是谁在经营、谁在实际控制涉案网站？这就成为本案的第一个焦点问题。
被告还认为，被告在与原告律师的录音通话中明确告知其与浙大艺术系无关，并且原告承认在被告经营场所未发现原告的任何标记，被告未以浙大艺术系的名义进行虚假宣传。所以，被告的这一行为是否构成虚假宣传就成为本案的第二个焦点问题。
作为本案原告的诉讼代理人，就上述焦点问题发表如下代理意见，供合议庭参考！
一、被告认为涉案网站系由所谓的“项目筹备组”制作、发布，即由原告及案外人三联专修学院制作、发布，认为被告不可能侵犯原告的相应权利的抗辩理由不能成立。
理由如下：
1、被告根本没有举证证明由浙江大学、浙江大学艺术系制作涉案网站。事实上，原告及原告所属艺术系也从未制作、发布涉案网站。
2、原告根本未授权许可浙大艺术系与三联专修学院共同设立“项目筹备组”，被告也没有举证证明“项目筹备组”经原告或浙大艺术系同意有效设立。
3、退一步来说，即便“项目筹备组”曾经存在过，那也是原告员工的个人行为，而非原告的授权行为，并不能代表原告的意志。
4、再退一步说，即便如被告所言，原告浙江大学曾默许同意“项目筹备组”制作、发布涉案网站，那么在该“项目筹备组”早在2008年2月已停止运作的情况下，涉案网站就应该关闭。不能因为涉案网站未关闭，而推论由张某与吴海青等人发起设立的被告佳艺公司当然有权对涉案网站进行实际控制、经营管理，并利用涉案网站进行招生。
所以，涉案网站显然不是由原告制作、发布。原告也从未授权任何机构和个人制作、发布。被告也未举证证明涉案网站由案外人三联专修学院制作、发布。所以，制作、发布涉案网站的应当为所谓的“项目筹备组”的牵头人张某，从涉案网站的英文域名：www.zjuart.cn为张某注册并为其所有，即可印证。
很显然，张某制作、发布涉案网站的行为侵犯了原告注册商标专用权、名称权。
二、在所谓的“项目筹备组”停止运作后，张某、吴某等人发起设立被告佳艺公司。此时，涉案网站未关闭而是仍在正常运行，直至被告收到原告的起诉材料，即2008年5月-2009年3月，张某仍在实际控制、经营涉案网站。
那么这一段时间，实际控制、经营涉案网站究竟是张某的个人行为，还是被告的职务行为？换言之，涉案网站的实际控制人、经营者究竟是张某还是被告？本代理人认为，实际控制、经营涉案网站的显然是被告佳艺公司，而不是张某。
理由如下：
1、前述已说明，张某在所谓的“项目筹备组”中，实际负责制作、发布涉案网站。由于被告未举证证明“项目筹备组”获得原告及三联专修学院的授权许可，所以，“项目筹备组”存在期间，被告成立之前，涉案网站是由张某制作、发布并实际控制、经营。此时，张某的行为显然构成对原告注册商标专用权、名称权的侵犯。
2、退一万步说，即便“项目筹备组”经原告默许，但当“项目筹备组”停止运营后，张某作为“项目筹备组”代理人的代理权自然消失，不复存在，张某理应关闭涉案网站，即便不关闭，也应将涉案网站上的联系电话撤下。
3、“项目筹备组”停止运行后，被告佳艺公司由张某、吴某等人发起设立。此时，张某控制涉案网站的行为转化为被告的职务行为，涉案网站实际由被告控制、经营。因为：
（1）如果张某的行为是其个人行为，又可以分为两种情形：
情形之一：张某以其实际控制的涉案网站为媒介，招揽客户，作为“中介”介绍业务给被告，张某从中抽取中介费用。至于涉案网站联系电话的机主是谁，是谁实际使用涉案网站的电话，均是张某的授权行为。不能因为联系电话机主不是张某、或者张某并不持有该电话，而否认张某的个人行为，因为其他人使用涉案网站上的电话仅是张某的授意而已，代表张某的意志。由于个人无法给消费者开具发票或有效收据，所以张某必须“挂靠”在被告佳艺公司名下，以公司的名义收款、开具票据。在这种情况下，张某就是网站的实际控制人，也是侵权人。如果因为被告佳艺公司作为被“挂靠”公司受益，确定其为侵权主体略显牵强。正如被告抗辩的那样，被告并未以浙大艺术系的名义招生，也明确告知原告律师其与浙大毫无关系。所以，在这种情形下，被告虽然实际受益，但认定被告为侵权人不能让人信服。
情形之二：张某虽然实际控制涉案网站，但并不知道涉案网站上的电话仍能正常使用，也不知道涉案网站电话机主吴某是否从事艺术培训。所以，即便涉案网站上的电话存在，也与张某无关。那么，在吴某明确告知原告律师其与原告毫无关联时，尽管被告实际收取了报名费，但并未侵犯原告权利。
本代理人认为，如果孤立地审查上述抗辩观点，的确有其合理性。但纵观本案证据，张某的行为作为被告的职务行为更符合生活常理，更符合逻辑。因为：
（1）张某作为所谓的“项目筹备组”的实际运作人，无论在被告成立前还是被告成立后，均实际控制并经营涉案网站。
（2）张某以所谓的“项目筹备组”的名义对涉案网站在百度上推广，以获取更多的点击率，从而赢得更多的商业机会。在此期间，张某却将与该培训项目无关的人—吴某的电话号码0571-87501399上传到涉案网站，成为涉案网站的唯一联络人，为以后他们设立新公司或者开办其他培训班，从事艺术培训埋下伏笔。
（3）在所谓的“项目筹备组”停止后，张某、吴某等发现艺术培训市场空间大，来自涉案网站的咨询较多，即便咨询少，但以涉案网站作为招生宣传载体，仍有利可图。
（4）吴某、张某等发起设立被告佳艺公司，张某为最大股东并任总经理，吴某负责招生。基于两者的特殊身份，进一步证明了两者以被告佳艺公司的名义利用涉案网站进行侵权活动。
（5）不特定客户浏览涉案网站，并通过涉案网站的唯一“通道”拨打0571-87501399，从而促成交易，实际受益人为被告佳艺公司。所以，吴某的行为显然不是其个人行为，而是代表佳艺公司的职务行为。
所以，张某通过网站、网站上的电话，电话机主和实际使用人吴某等一连续行为实际经营、控制涉案网站。这一连续行为足以让我们深信张某的个人行为转化为被告佳艺公司的职务行为。
本代理人认为，如果张某不是被告佳艺公司的股东、总经理，被告可能不构成侵权。如果吴某不是涉案网站联系电话的机主、实际使用人、不是被告佳艺公司的股东和员工，被告也有可能不构成侵权。如果吴某不知道其电话在涉案网站上，不认识张某，不知道张某从事何种工作，更不知道张某将其号码放在涉案网站上、且吴某从事与美术教育培训无关的工作，被告仍有可能不构成侵权。
如果说，上述事实中的一件事情是“巧合”尚有可能，但绝不可能事事“巧合”。正是这种所谓的“巧合”，我们才有理由认为实际控制、经营涉案网站的正是被告，因为这更符合一个具备普通生活常识的旁观者的正常逻辑。
所以，根据民事诉讼“高度盖然性的优势证据”原则，张某在被告成立后，实际控制、经营涉案网站的行为是被告的职务行为，显然比该行为是张某个人行为更符合常理，更符合逻辑，具有更大的可能性，具有高度盖然的证据优势。而原告提供的证据已经形成了完整的证据链，充分证明了涉案网站的实际利用者为被告佳艺公司。
三、被告成立后，谁制作、发布涉案网站并不重要，重要的是谁在实际控制、经营涉案网站。被告认为涉案网站早在被告成立前就已存在，所以被告的行为不构成侵权的理由显然不能成立。
理由如下：
1、制作、发布网站与实际控制、经营网站是两个不同的概念。如果制作、发布网站侵犯原告权利，原告有权决定是否追究网站制作、发布者的责任。原告不追究网站制作、发布者的责任并不等于免除其侵权责任。
2、被告实际控制、经营涉案网站，未经原告许可在该网站上使用原告注册商标，冒用、盗用原告名称，同样构成对原告商标专用权和名称权的侵犯。只要被告实际控制、经营涉案网站的行为是一种“使用”原告注册商标、名称的行为，那么根据《中华人民共和国商标法》和《民法通则》的规定，这种使用行为就构成侵权。此时，涉案网站仅是侵权的工具而已。
正如盗版者制作盗版光盘，其行为本身就侵犯了权利人的著作权。如盗版者将盗版光盘丢失在路上，行人拾到，并不构成侵权，但行人若利用该盗版光盘进行放映、刻录销售等赢利活动，显然构成对权利人著作权的侵犯。
四、被告以其经营场所没有任何与原告相关的信息，且被告已经明确告知其与浙江大学无关，据此认为其未利用涉案网站进行虚假宣传、商标侵权的事实不存在的理由也不能成立。
理由如下：
网络无国界决定了网络的受众为不特定的客户群。不特定的客户看到涉案网站时，就会认为涉案网站就是浙江大学的网站。无论从网站的域名www.zjuart.cn,（“zju”为浙江大学的英文简称）、还是从网站页头上浙大的商标、名称以及涉案网站各个页面介绍的内容，无不体现涉案网站就是浙大艺术系的官方网站这一直观信息。
在客户通过涉案网站唯一通道：0571-87501399联系到被告之后，一般会出现以下几种情况：
1、客户认为涉案网站由浙江大学主办，进而认为被告就是浙江大学的培训机构，并不询问被告与浙大有无关联，就直接前往被告处报名。
2、客户认为涉案网站由浙江大学主办，但为谨慎起见，询问涉案网站与被告的关联性，在被告告知其与浙江大学无关且被告现场没有与浙江大学有关的任何信息后，如果客户觉得被告值得信赖、仍可能报名。
3、客户认为涉案网站就由浙江大学主办，在被告告知其与涉案网站与浙江大学无关，且在被告现场也没有关于浙江大学的任何信息后，客户不再报名。
本代理人认为，只要上述三种情形可能发生，我们就有理由认为，被告的行为就存在使人混淆误认的可能，即存在虚假宣传的可能。不能因为本案实际存在第3种情形，而否定其他两种可能性。不能将混淆误认的现实性和可能性不能混为一谈，现实性并不排除可能性。且上述三种情形，均存在一个共同点，即被告利用涉案网站宣传招生的行为导致不特定的受众群体的误认，吸引不特定的客户来报名咨询，获取了大量交易机会。
另外，根据《中华人民共和国商标法》的规定，商标侵权并不以主观因素和是否造成混淆误认为要件。
综上所述，涉案网站由被告实际控制、经营。被告利用涉案网站使用了原告的注册商标、单位名称，侵犯了原告的商标专用权、名称权。被告利用涉案网站进行虚假宣传，构成不正当竞争。
以上代理意见，请合议庭评议。
二00九年四月二十九日
浙公网安备 33010602003523号