代理词
尊敬的审判长、审判员、书记员：
受本案被告《品位》杂志社委托，浙江泽大律师事务所委派罗云律师、阮海蕾律师作为其一审诉讼代理人，出席本次庭审。本案的争议焦点有三：其一，被告在将“品位”作为期刊名称在出版物上使用是否侵犯原告涉案商标专用权。其二、被告将“品位”杂志授权给被告鲍尔（四川）文化服务有限公司在其主办的网站上宣传使用，是否构成对原告涉案商标专用权的侵犯？其三、被告鲍尔（四川）文化服务有限公司将“品位”杂志在其主办的网站上进行宣传推广是否构成对原告涉案商标的侵犯？
下面本代理人将就上述问题发表如下代理意见，供合议庭参考。
一、被告《品位》杂志社将“品位”作为期刊名称是正当、合法、善意、规范使用，显然不侵犯原告涉案注册商标专用权。
首先，本案的涉案商标是服务商标，其核定服务项目为：图书出版、课本出版、书籍出版，在线电子书籍和杂志的出版，电子桌面排版，提供在线电子出版物，录像带发型，学校教育，组织竞赛，新闻记者服务等。而期刊属商品，显然不是一种服务。所以涉案商标核定的服务项目与被告出版发行的商品—期刊，既不相同也不类似。根据《商标法》第52条第1款第（1）项“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，属侵犯商标专用权的行为”之规定，被告将“品位”作为期刊名称显然不侵犯原告的涉案商标。
其次，如果被告认为涉案商标核定的服务与被告将涉案商标在商品上使用，构成类似，即服务与商品类似，显然也不能成立。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条第3款“商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。”之规定：“商品”与“服务”类似的前提有二，二者缺一不可：其一、商品与服务存在特定联系；其二、容易使相关公众混淆。本代理人认为，原告涉案商标核定的项目与被告出版发行的期刊不可能存在特定联系，而且二者的相关公众有本质区别，一种是服务类的相关公众，一种的是商品类的相关公众，根本不可能产生混淆。
再次，如果原告认为原告核定的服务项目与被告出版发行的期刊类似，而期刊名称在商品商标分类中的第16类。换言之，41类中的服务与16类的商品构成类似，岂不是第16类的商标侵犯第41类的商标。显然，这样的逻辑是荒谬的。
最后，被告《品位》杂志社将“品位”作为期刊名称已向杭州市中级人民法院提起不侵犯原告拥有的第16类注册商标专用权之诉，杭州市中级人民法院确认不侵权成立。
杭州市中级人民法院在2010年12月20日作出民事判决（案号：（2010）浙杭知初字第435号），主要理由如下：
一、根据《出版管理条例》《期刊出版管理规定》等有关规定，我国对期刊出版实行国家爱审批制度，期刊出版单位必须具备确定的期刊名称，该期刊名称须经国家新闻出版总署的批准，不得与已有期刊名称重复。《品位》杂志社于2000年经过国家新闻出版总署批准使用“品位”作为期刊名称，该期刊名称是唯一和排他的，其他期刊出版单位不能再在期刊上使用“品位”作为名称。
二、根据期刊出版管理的有关规定，期刊须在封面的明显位置刊载期刊名称，期刊封面其他文字标识不得明显于刊名。《品位》杂志社将其期刊名称“品位”放置在封面左上角的明显位置，且字号明显大于封面的其他文字标识，属于对期刊名称的规范使用，亦符合期刊名称的惯常使用方式，其目的和方式，系遵守我国期刊出版的相关管理规定，并无不当。
三、更何况，“品位”作为期刊名称的批准时间远远早于“品位”作为商标的注册时间，其使用“品位”作为期刊名称在先，属于善意和正当的使用。
四、经过批准在期刊上使用“品位”作为名称，公众不可能同时接触到两本同名为“品位”的期刊，故其对“品位”期刊名称的使用不会造成消费者的混淆与误认。
综上，被告《品位》杂志社将“品位”作为期刊名称是正当、合法、善意、规范使用，显然既不侵犯原告所有的服务类即第41类“品位”商标商标专用权，也不侵犯其所有的商品类即第16类“品位”注册商标专用权。
二、被告《品位》杂志社授权鲍尔（四川）文化服务有限公司将《品位》杂志在其主办的网站上进行宣传推广，根本不会侵犯原告涉案商标专用权。
从第一焦点问题，我们可以得出，被告《品位》杂志社将“品位”作为期刊名称，并不侵犯原告涉案商标专用权。很显然，被告《品位》杂志社授权鲍尔（四川）文化服务有限公司将《品位》杂志在其主办的网站上进行宣传推广，根本不会侵犯原告涉案商标专用权。因为，《品位》杂志属汇编作品，就整本期刊享有汇编权，其著作权由汇编人享有。《品位》杂志社作为该期刊的所有者，其汇编著作权由《品位》杂志社享有。其当然具有著作权人的所有权利，包括信息网络传播权。所以，其可将整本期刊用于网络推广，行使其信息网络传播权。即不仅可将整本期刊用于自己主办的网站上，还可授权给其他网站进行信息网络传播。
本案中，被告《品位》杂志社授权鲍尔（四川）文化服务有限公司将《品位》杂志在其主办的网站上进行宣传推广，显属其行使著作权的一种方式，即将其信息网络传播权授权鲍尔（四川）文化服务有限公司行使。
如果被告《品位》杂志社将该期刊授权给其他主体进行信息网络传播构成侵权，那么被告《品位》杂志社自己行使信息网络传播同样构成侵权，这与其具有天然的著作权之一信息网络传播权是背道而驰，相互矛盾，是极其荒谬的。
三、被告鲍尔（四川）文化服务有限公司将“品位”杂志在其主办的网站上进行宣传推广同样不构成对原告涉案商标的侵犯
前面我们已阐述了被告不构成对原告涉案商标的侵犯，那么为什么原告认为被告侵犯了其涉案商标的专用权，其诉讼逻辑是什么？其依据什么样的事实与法律认为被告构成侵权。
下面，我们不妨看看原告的诉讼逻辑：原告享有涉案商标，涉案商标的的核定服务项目为：图书出版、课本出版。。。在线电子书籍和杂志的出版。。。提供在线电子出版物。。。；被告将《品位》杂志擅自在网上推广，视为提供“在线电子出版物”服务，该“在线电子出版物”为《品位》杂志，该杂志名称为“品位”与涉案商标相同，从而认定被告侵权。
我们认为，原告诉讼逻辑存在重大误区，既没有认清涉案商标的保护范围又混淆了服务商标与商品商标的概念。
首先，原告的商标核准使用于第41类服务上，根据《商标法》第51条之规定，原告对该商标的使用范围即使用权为包括“提供在线电子出版物”等服务。其内涵为，原告可以以“品位”为网站名称，在线提供各类电子出版物。此时，“品位”作为区分服务提供者之标识，即区分服务来源的标识。
其次，根据《商标法》第52条的规定，原告商标的保护范围即禁用权即可可禁止他人将相同或近似商标使用于相同或类似的服务上。本案中，原告可禁止他人将“品位”商标使用于与提供在线电子出版物相类似的服务，而无权禁止他人将该商标使用于不相类似的商品之上。换言之，原告可禁止他人以“品位”相同或者近似的商标使用在相同或者类似的服务上。即可禁止他人以“品位”商标开设网站，在线提供电子出版物；或者禁止他人以“品位”相近似的“品味”商标开设网站，在线提供电子出版物；禁止他人以“品位”商标开设网站，在线提供与电子出版物相类似的纸质出版物；禁止他人以与“品位”相近似的“品味”商标开设网站，提供与电子出版物相类似的纸质出版物。显然不是禁止他人以“她时代”为商标开设网站，并在此网站上宣传推广以“品位”为名称的杂志。另举例说明，如杭州著名的楼外楼餐厅享有“楼外楼”注册商标，该商标核准使用于第42类服务上，主要为“饭店、提供食宿旅馆”等，也即楼外楼可以禁止他人将相同或近似的商标使用于餐饮服务之上，如不能以“楼外楼”或以“楼外楼”相近似的名称作为饭店名称，但不能禁止他人在饭店中出卖以“楼外楼”命名的菜肴。
具体到本案，被告鲍尔公司所经营的“她时代”网站，在该网站中在线提供包括《品位》、《都市丽人》等在内多本期刊封面介绍。很显然，此时被告是以“她时代”为标识区分所提供服务的来源。原告如开设同类别的网站并以“品位”作为其商标，则公众在登陆两网站时，可清晰地加以辨别，显然不会造成混淆，更不会因为被告在线提供了名为“品位”的刊物而以此对原告经营的网站进行误认。
综上，被告以“她时代”为标识在线提供各类电子出版物，将《品位》杂志在网上推广的行为是对所继受的信息网络传播权的行使，不同于以“品位”为标识提供在线电子出版物服务，原告的使用方式并不在原告涉案商标之禁用权范围之内，不会使公众对在线电子出版物提供商造成混淆。因此原告的逻辑不能成立，被告鲍尔文化服务有限公司将“品位”杂志在其主办的“她时代”网站上进行宣传推广不构成对原告涉案商标的侵犯并没有侵犯原告的商标专用权。
综上述所，原告的起诉没有事实与法律依据，对涉案商标的禁用权理解错误，偷换概念，其诉讼请求显然不能成立，请求驳回原告的所有诉讼请求。
被告：《品位》杂志社
代理人： 罗 云律师 阮海蕾律师
二〇一一年二月二十五日
浙公网安备 33010602003523号