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文/天册 云知队 郑金晶 罗云

摘要：企业简称被动使用是指社会公众、新闻媒体等对企业名称简称的使用行为。基于企业简称形成的原因和反不正当竞争法的反仿冒立法精神，经被动使用的企业简称具有获得法律保护的正当性基础。在具体适用方面，企业简称需满足“已建立与企业之间的特定联系”这一核心要件。若经营者明示企业简称的被动使用违背了其真意，则视为放弃“特定联系”之上的利益；若经营者追认企业简称的被动使用行为，则视为将其转化为主动使用，可获得排他性利益；若经营者未予以表态，则可以依据《反不正当竞争法》采取行为规制，制止第三方的攀附行为。

关键词：企业简称；被动使用；不正当竞争；特定联系

企业简称，即企业名称的简要称谓，是指在完整规范的企业名称基础上进行适当简化形成的称谓，表现为字号的组成部分或企业名称的缩写，例如“广本”、“中石油”、“中粮”等。在目前的《反不正当竞争法》立法体系和司法实践中，符合一定条件的企业名称简称可以视为企业名称进行保护。但是，当企业本身从未主动积极使用简称代替其全称，而是仅仅由社会公众、新闻媒体进行使用时，企业是否可以主张该简称之上的私权益，以及是否可以将该简称作为权利依据去规制他人的不当使用行为？这是一个具有实务前瞻性的新命题，即经被动使用的企业简称是否可以获得保护及如何获得保护。

一、 企业简称被动使用问题的缘起

（一）被动使用的涵义

司法实践中已逐渐形成评价企业简称使用情况的标准，作为判断企业简称受保护与否的要件，包括使用意图、使用方式、使用效果等要件。^[1]“使用意图”要件是指经营者是否具有使用企业简称的真实意图，或该争议简称的使用是否违背经营者的意图；“使用方式”要件是指经营者通过主动还是被动方式使用企业简称；“使用效果”要件是指企业简称经使用后是否具备一定的知名度，是否为相关公众所认可，是否与经营者建立了稳定联系。虽然不同法院对评价标准的表述有所不同，但尚未超出以上范围。

其中，使用方式分为主动使用和被动使用两种。主动使用一般是指经营者以自己名义积极主动地在经营活动中对外使用企业简称的行为。第29号指导案例“天津中国青年旅行社诉天津国青国际旅行社擅自使用他人企业名称纠纷案”加了“企业长期、广泛对外使用”的限定，表述为“对于企业长期、广泛对外使用，具有一定市场知名度、为相关公众所知悉，已实际具有商号作用的企业名称简称，可以视为企业名称予以保护”。将“企业”作为“主语”，“使用”作为谓语，语法上就体现了企业主动使用的含义，但并未必然排除了未经主动对外使用的企业简称获得保护的可能性。再如，“中粮集团有限公司、北京中粮西蜀豆花庄餐饮有限责任公司亚运村分店与北京中粮西蜀豆花庄餐饮有限责任公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案”中，北京知识产权法院认为可受保护的企业简称应满足的第一项要件即为“通过真实、积极的使用，该企业简称已为特定地域内的相关公众所认可”。

被动使用是指违背或脱离经营者的他人使用行为，例如社会公众、新闻媒体、消费者对企业简称的使用行为。这一概念起源于“索爱案”^[2]。广大消费者将“索尼爱立信”商标俗称为“索爱”，索尼爱立信公司获知第三人刘建佳获准注册“索爱”中文商标后认为其属于恶意抢注行为。一审法院认为广大消费者和媒体的认可与使用的效果、影响及于索尼爱立信公司，“索爱”实质上已经成为该公司在中国使用的商标。^[3]对此，一审承办法官提出了“被动使用”的概念，“所谓被动使用，即一般消费者或相关公众主动地将某一标志在特定的商品或服务上特定的指向某一生产者或者服务者，从而使相关公众客观上对商标、商标所标示的商品或服务以及商品或服务提供者之间形成唯一联系的认识，而实际发挥了商标的作用的行为”。^[4]但有学者对其进行修正，“单单是主体的不同并不能区分使用的主被动，而顶多是自己使用和他人使用的区别。主被动使用的界限应该是‘是否违背权利人的意志’，商标权人以外的其他主体的使用，只要不违反权利人的使用真意是不能作为被动使用来对待的，而不过是假他人之手使用而已”。^[5]据此，企业简称的被动使用方式还可以再划分为“违背经营者真意的被动使用”与“不违背经营者真意的被动使用”。

 

（二）被动使用的司法保护困境

司法实践中，对于经被动使用的企业简称是否可以视为《反不正当竞争法》第五条第三项中的“企业名称”进行保护并未达成共识。一些法官认为“企业应主动使用企业名称简称，不仅在商品包装及商品交易文书上使用，还应在广告宣传、展览以及其他商业活动中使用”[6]，“企业简称保护的基础是使用意图和实际行为，在考察实际使用状况时应关注经营者是否意图使用简称、是否主动使用简称代替其全称”^[7]。也有法官认为，“司法解释所规定企业字号‘具有一定知名度、为相关公众所知悉’，只能通过实际使用达到。前述所称使用可以是主动使用，如企业在商业活动中主动使用；也可以是被动使用，如消费者对于企业的习惯称谓。”^[8]

事实上，经营者完全不进行“主动使用”的现实情况较少，通常经营者会举出混合的证据，包含企业自身的使用证据和新闻媒体的报道等。在既有主动使用又有被动使用的案例中，法官更加关注的是“特定联系”、“知名度”等“使用效果”，而不会刻意去考察“使用方式”。仅有被动使用的案例则争议较大。在上述“索爱案”的二审与再审中，均否定了一审法院通过“结果主义”认可被动使用行为构成商标性使用的观点，其中在该案再审中，最高院认为，“争议商标‘索爱’，无论是作为未注册商标的简称，还是作为企业名称或知名商品特有名称的简称，其受法律保护的前提是，对该标识主张权利的人必须有实际使用该标识的行为，且该标识已能够识别其商品来源”[9]。这是关于企业简称被动使用受到的最正面的否定。

企业名称与商标不同，商标的禁用属性强、垄断利益高，但是企业名称的排他性仅限于同辖区的同行业企业，跨辖区的保护须以其知名度为限。将经被动使用的企业简称视为企业名称进行保护的顾虑主要在于：1、“他人耕作，不得己收”，简称不是经营者劳动投入的结果，是否违反了劳动学说理论；2、是否有违行政登记制度，由社会公众创设了“企业名称权”；3、是否容易产生随意分配权益的后果，使得企业被赋予了超出其辖区范围的私权利益。

 

二、 企业简称被动使用法律保护的正当性分析

（一）企业简称的形成源于人们对语言传播效率的追求

人们为了简洁方便，将企业名称中的若干字进行整合，减少了交流成本，系对语言传播效率的追求所致。由于简称只是习惯用词，既无法定性，也无固定性，不同的人在一开始对同一经营者可能会有不同的认识和不同的简称。但只要有大规模的人针对同一经营者的话题进行大范围的语言碰撞与交流，自然就可以在长期的实践互动中逐渐发展出一种共同的企业名称的简化形式。对简称的形成，最高人民法院曾精确地阐述：“企业简称的形成与两个过程有关：一是企业自身使用简称代替其正式名称；二是社会公众对于企业简称的认同，即认可企业简称与其正式名称所指代对象为同一企业”[10]。这两个过程蕴含着企业简称的主动使用与被东使用，其中，第一个过程是企业简称的主动使用，第二个过程既包含了企业简称的被动使用，也包含了企业简称经使用后产生的“社会认同”效果。因此，“社会认同”才是简称的最终落脚点。企业可以引导但不能迫使相关公众对其简称进行何种方式的缩略。消费者、新闻媒体等相关公众才是企业简称的创造者和预设的使用者。

 

（二）企业简称被动使用保护符合反仿冒的制度目标

企业简称虽然仅仅由被动使用产生，对应企业未对其进行专门投资，但简称与企业之间建立的联系已使其产生了外部性价值。尤其是当企业具有较高知名度时，如不进行规制，则他人极易利用简称“搭便车”，攀附企业的商誉，攫取不正当的商业利益，从而导致消费者混淆，与公平竞争的市场秩序背道而驰。“不正当竞争法的根基是普通法的欺诈侵权：它所关注的是保护消费者免受来源的混淆。”^[11]因此，经被动使用的企业简称具有受到反不正当竞争法保护的必要性。

《商标法》的根本建立在注册制专用权之上，其制度目标为“商标管理”、“保护专用权”、“维护商标信誉”。因此，何为“商标性使用”行为系商标侵权、商标撤三等制度的核心问题，因此考察“使用要件”重于“效果要件”。但反不正当竞争法的制度目标在于“鼓励和保护公平竞争”的市场秩序，而非保护专用权、维护商誉利益。因此，反不正竞争法更注重是否会有不正当行为伤害市场秩序，是否有商业标识“被仿冒”，即“效果要件”重于“使用要件”。然而，我们注意到，即使在原本考察“使用要件”重于“效果要件”的商标法领域，近年来也出现了新的变化。“索爱案”之后的一系列商标俗称遭第三方恶意抢注的案例，例如“陆虎案”[12]、“广云贡饼案”[13]中，裁判思路逐渐呈现出通过运用“效果要件”而承认“被动使用”的新趋势。商标法领域尚且如此，则重“效果要件”、重市场秩序的反不正当竞争法更有其正当性对被动使用的企业简称进行保护了。

 

三、 企业简称被动使用的的竞争法保护模式

（一）“乔丹案”的启示

在“迈克尔‧杰弗里‧乔丹与商标评审委员会、第三人乔丹体育股份公司商标争议行政纠纷案”[14]中，Michael Jeffrey Jordan（以下简称“再审申请人”）主张其对“乔丹”中文译名享有姓名权，构成商标法上的“在先权利”。该案的核心问题在于“乔丹”特定名称是否可以认定为《反不正当竞争法》第五条第三项的“姓名”。最高院认为，“乔丹”这一特定名称已符合三项必要条件：其一，该特定名称在我国具有一定知名度、为相关公众所知悉；其二，相关公众使用该特定名称指代该自然人；其三，该特定名称已经与该自然人之间建立了稳定的对应关系。因此，“乔丹”可以视为Michael Jeffrey Jordan的“姓名”。

企业名称与姓名权是相似的。有学者称其为“如果商人是企业，那么商号同企业姓名（名称）一般便是相同的，对商号的保护同时也就是对企业姓名（名称）的保护”。^[15]企业名称有字号、简称等变化形式，自然人姓名也有艺名、译名、笔名、昵称等变化形式。该案中，“乔丹”并非为Michael Jeffrey Jordan主动使用的笔名、艺名，而是公众对Michael Jeffrey Jordan的习惯称谓，这一称谓因Michael Jeffrey Jordan本人的知名度而形成了稳定的对应关系。这与经被动使用的企业简称的形成是不谋而合的。而最高院对自然人特定名称保护给出的三个必备要件中，第一项和第三项均为“使用效果”要件；第二项为“使用方式”要件，即相关公众被动使用企业简称。由此我们可以看出，法院着力在于“市场效果”的考察，即“知名度”和“特定联系”。

企业名称与姓名权的不同在于使用的自由度上。最高院回应“姓名权人是否主动使用的事实对于主张姓名权的影响”时表明，“使用”是姓名权人享有的权利内容，并非其承担的义务，因此不成为姓名权人主张保护的法定前提条件。但企业名称的使用却未必是自由的，在后登记的企业名称要绝对回避同辖区内同行业企业的字号，相对回避知名度较高的同行业企业的字号。因此，企业天然就有合理避让和尊重在先名称的义务。尽管《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（法释〔2017〕2号）第二十一条^[16]已认可了具有一定市场知名度的字号、具有一定市场知名度并已与企业建立稳定对应关系的企业名称的简称，可以构成商标法上的“在先权益”，但“乔丹案”并不能当然地类推出经被动使用的企业简称能直接成为在先权益的依据的结论。至于被动使用是否能够创设“在先权益”还应当进一步讨论。

 

（二）企业简称被动使用保护论的行为调整模式

对于私权益的保护有两种行为调整模式，一是“权利化”，将一定的利益配置给特定的主体，例如赋予企业以固定化的企业名称权；二是“行为规制”，限制或禁止他人行为，例如他人不当使用企业简称，损害了《反不正当竞争法》所保护的经营者的合法利益，尽管不在该经营者的权利范围内，也可以运用规制侵权人行为的方式加以调整。[17]而这也正是《反不正当竞争法》与人身权法重要的区别所在，在没有法定的权利的情况下，只要有法律可保护之正当法益，即可通过竞争法调整行为以维持竞争秩序。

“乔丹案”是“权利化”行为调整模式的体现。由于Michael Jeffrey Jordan在中国不存在经登记的本名，但其在中国又具有非常高的知名度，人们需要一个“称谓”用以指代，因此，即便“乔丹”二字只是中文译名中的一个姓氏，法院依旧可以通过司法裁判将“乔丹”二字上的私权益配置给特定的自然人主体。

企业简称被动使用保护论主要是“行为规制”调整模式，即，无论社会公众的被动使用行为在企业简称之上创设的利益是否能分配给经营者，经营者都可以依据简称与企业的强对应性要求行为规制。在这种模式下，反不正当竞争法保护的未必是经被动使用的企业简称的“标记价值”，而是其“区分价值”，即保护企业简称与企业本身之间既成的客观联系。被动使用毕竟不是经营者本身的主动使用行为，虽然经营者有权阻止他人的不正当竞争行为，但不能毫不受限地专有该商业标识上的全部权利。[18]

（三）企业简称被动使用法律保护的例证

在“杭州海康威视数字技术股份有限公司起诉深圳某公司、淘宝店铺经营人郑某侵害注册商标权和不正当竞争纠纷案”^[19]中，原告海康威视成立于2001年，是我国安防领域市值最大的知名上市企业，其网络监控设备等多款产品市场占有率亚洲第一，近年名列全球安防TOP50第2位。被告郑某经营的淘宝店铺销售监控摄像头、摄像机等商品，其商品链接中均包含“仿海康”字样，例如“新款特价仿海康90度双灯半球外壳”、“仿海康塑料外壳监控摄像头半球”等。在法律事实上，原告对中国安防、安防知识网、全球安防网、百度贴吧等媒介平台的报道及用户发帖、跟帖情况进行公证，发现“海康”企业简称仅由社会公众和新闻媒体进行过被动使用：新闻报道的标题中“海康”字样，对应报道主文中的“海康威视公司”；新闻报道主文中也以“海康”来指代“海康威视公司”；论坛帖子标题中的“海康”字样均对应帖子内容中的“海康威视公司”或其产品；跟帖回复中“海康”多次被论坛用户用来指代“海康威视公司”或其产品。

最终，法院认可“海康”系原告企业名称的简化，且并未超出企业名称的内容，已被相关公众所熟知并认可，客观上已将“海康”与“海康威视”建立起特定联系，并具有唯一指向性。因此，该案法院相当于正面认可了经被动使用的企业简称可以给予不正当竞争法上的保护。

 

四、 企业简称被动使用法律保护的具体适用条件

（一）经被动使用的企业简称应与企业建立了特定联系

保护企业简称的实质在于保护简称与企业之间的特定联系。在“山起案”中，最高院释明“由于简称省略了正式名称中某些具有限定作用的要素，可能会不适当地扩大正式名称所指代的对象范围。因此，企业简称能否特指该企业，取决于该企业简称是否为相关社会公众所认可，并在相关社会公众中建立起与该企业的稳定的关联关系。”

企业简称无论经主动使用还是被动使用，都无法越过这一核心要件。在“广云贡饼案”中，商标申请人桂埔芳申请再审时称：一、二审判决关于广东茶叶公司被动使用“广云贡饼”的认定于法无据，我国立法上并未规定“商标被动使用”这一概念，司法中亦不乏对商标被动使用行为持否定态度的判决实践。但最高院认为，“某一标志能否成为商标，不在于商标权人对该标志是‘主动使用’还是‘被动使用’，关键是生产者与其产品之间以该标志为媒介的特定联系是否已经建立。”[20]由此可见，“特定联系”才是商业标识获得保护的根本。

虽然未经过经营者主动使用，但是当相关公众经时间沉淀而约定俗成了一种具备社会认同感的简称，则该企业简称共同承载了企业及其商品服务上的商誉。当企业本身及其商品服务具备相当的知名度时，也必然会提携企业简称的知名度，从而能够特指企业本身。因此，当企业简称在相关公众中建立了与该企业的稳定的联系，便具备了彰显企业身份的商号意义。而这种“特定联系”正是他人可攫取的利益所在，有心之人可利用简称攀附“特定联系”从而盗用对消费者的吸引力或虚增自身的吸引力。

 

（二）经被动使用的企业简称应具有一定的知名度

首先，如上所述，“知名度”是判断简称是否值得保护、是否可能被攀附、“特定联系”在多大范围内被认可的重要因素，也是经被动使用的企业简称获得保护的要件之一。在姓名权案件中，由于姓名不是基于使用而获得的权益，而是公民平等享有的法定权益，因此，知名度只是确定对应关系的因素而非保护姓名权的前提条件。但在企业简称案件中却不同，企业简称背后的合法利益基于使用而产生，基于知名度而滋生仿冒行为，因此，只有具备一定知名度的企业简称才有进行行为规制的必要。

其次，知名度是推定侵权人主观恶意的要素，对经被动使用的企业简称的保护力度与其保护必要呈正相关。只有知名度越高的企业简称，侵权人才越有可能在明知的主观恶意情形下进行攀附，诚信经营者本身的商誉以及消费者对经营者的新来利益才越值得保护。

 

（三）企业简称的被动使用应不违背经营者真意

简称与企业之间的“特定联系”即为法律可保护的正当商业利益。这种利益的生成不为经营者的意志而改变，但可以因经营者的意志而流失。在上文所述“广云贡饼案”中，最高院对“对被动使用持否定态度的司法实践”的回应为“或是因为生产者与其产品之间以涉诉标志为媒介的特定联系尚未建立”，即缺乏“使用效果”这一实质要件，“或是因为商标权人曾明确表示对有关特定联系的建立不能接受”，即“违背经营者真意的被动使用”。

基于私法自治、私权处分的原则，“违背经营者真意的被动使用”实为放弃创设于“特定联系”之上的利益。索尼爱立信集团副总裁兼中国区主管卢健生多次声明“索爱”并不能代表“索尼爱立信”，认为“索尼爱立信”被非正式简称为“索爱”不可以接受。法院基于这种明示，自然可以认为索尼爱立信集团放弃了通过被动使用在“索爱”企业简称上创设的民事权益。此处的关键在于，被动使用并非不产生法律可保护的利益，只是违背经营者真意的被动使用相当于商标权人或经营者已经“明示”放弃了这种利益。因此，反不正当竞争法所保护的企业简称在被动使用中应不违背经营者的真意。

 

（四）经营者的“追认”可将被动使用转化为主动使用

经典的被动使用案例“陆虎案”中，路华公司在行政程序中提交了41篇新闻报道或评论文章，用以证明在争议商标申请日以前，英文“LAND ROVER”越野车已经在中国被呼叫为“陆虎”。但这些文章报道并非由当时的权利人宝马公司所主动进行的商业宣传。法院最终支持路华公司的很大一个原因在于，“从媒体对宝马公司相关负责人的采访文章中可以看出，宝马公司明确以中文‘陆虎’对其‘LAND ROVER’越野车进行指代，属于对‘陆虎’商标的主动使用行为”[21]。因此，不能简单以“陆虎案”作为司法实践认可“被动使用理论”的依据，而是应探求其裁判思路的内核。关键在于，宝马公司负责人的受访行为并非一种商标性使用行为，但法院将其视为权利人的“追认”，这种“示意”将在先的被动使用事实转化为符合权利人真意的主动使用行为，从而成就了“推定的在先使用”。同理，若经营者公开认可或直接使用了经被动使用的企业简称，可以视为经营者在后对社会公众的在先使用进行了“追认”，从而将纯粹的被动使用转化为主动使用。

 

五、  结论

较     较之于商标被动使用论，企业简称的被动使用案例偏少，对此的学理讨论几乎没有。但是，企业简称作为企业名称的外延，与商标俗称作为商标的外延一样，都是商业标识被动使用命题下不能忽视且较为前沿的一角。由于企业简称的形成有其在追求语言效率上的天然性，且基于反不正当竞争法重在维护市场竞争秩序的制度目标，经被动使用的企业简称有其受保护的正当性。然而，需要明确的是，反不正当竞争法作为一部行为规制法可以帮助经营者制止侵权人的攀附行为，但并不能当然将经被动使用的企业简称之上的利益配置给对应经营者。在竞争法规制模式的具体适用上，经被动使用的企业简称需与企业本身建立了特定联系，且具有一定的知名度。并且，违背经营者真意的被动使用，视为经营者放弃“特定联系”之上的利益，该企业简称不受保护；未违背经营者真意的被动使用，若经营者明示或予以追认，则可将被动使用转化为主动使用，享有该企业简称之上的排他性利益；若经营者从未表态，则享有“有限”的保护力度，可以依据该企业简称主张反不正当竞争法下的行为规制，即有权“禁止”而无权“行使”。

 

 

参考文献

1.   最高人民法院（2010）知行字第48号民事裁定书

2.   最高人民法院（2008）民申字第758号民事裁定书

3.   最高人民法院（2016）最高法行再27号行政判决书

4.   最高人民法院（2013）知行字第40号行政裁定书

5.   北京市高级人民法院（2011）高行终字第1151号行政判决书

6.   北京市第一中级人民法院（2008）一中行初字第196号行政判决书

7.   杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初4617号民事判决书

8.   王磊，张晓红：《企业简称在特定条件下才能获得反不正当竞争法保护》，载《中国知识产权报》2013年8月21日第008版。

9.   游佳，李建波：《企业名称简称应如何保护》，载《中国知识产权报》2016年6月15日第008版。

10.  王东勇，仪军：《抢注未注册商标之“在先使用”的司法认定——评“索爱”商标案》，载《电子知识产权》2011年第7期。

11.  黄汇，谢申文：《驳商标被动使用保护论》，载《知识产权》2012年第7期。

12.  李琛：《对“商标俗称”恶意注册案的程序法思考》，载《知识产权》2010年第5期。

13.  曹世海，刘娟娟：《对不具区分功能的企业字号不应作为企业名称保护》，载《人民司法·案例》2016年第8期。

14.  李友根：《论企业名称的竞争法保护——最高人民法院第29号指导案例研究》，载《中国法学》2015年第4期。

15.  邵建东：《德国反不正当竞争法研究》，中国人民大学出版社2001年版，第261页。