[纪实]罗云律师办案纪实发表在《浙江律师》（2008年第5期）
时间：2008-12-24
1、一审判决书 2、代理词3、三菱为何一败再败？（《浙江律师》） 4、案例评析：商业外观的法律保护--评三菱电机株式会社诉浙江一帆机电设备有限公司不正当竞争纠纷案 5、具有识别商品来源作用的非功能性产品形状的反不正当竞争法保护——某电机株式会社诉台州某电器有限公司仿冒、伪造知名商品特有装潢不正当竞争纠纷案
罗云律师代理浙江一帆机电设备有限公司应诉三菱电机株式会社不正当竞争纠纷，办案纪实---“三菱为何一败再败”发表在《浙江律师》（2008年第5期）
该“办案纪实”详实记载了罗云律师作为第一被告代理人取得胜诉的法律依据和事实依据，尽管原告提供了上千页的事实依据，而第一被告没有提供任何证据，却赢得诉讼，主要取决于罗云律师作为第一被告代理人对案件准确把握和对法律的独到分析，得到法院认可，并采纳了被告的核心观点。
附：
三菱为何一败再败？
--——评三菱电机株式会社诉浙江一帆机电设备有限公司不正当竞争纠纷案
文/浙江泽大律师事务所 罗云律师（被告浙江一帆公司诉讼代理人）
[摘要]
本案是一起外国知名企业诉国内企业侵犯知名商品特有装潢的不正当竞争案件，主要涉及以下几个法律问题：1、知名商品的认定；2、知名商品特有装潢的认定；3、《反不正当竞争法》第二条，不正当竞争行为一般原则性条款的适用问题。
[案件当事人]
原告：三菱电机株式会社
被告：浙江一帆机电设备有限公司
被告：杭州均安电器有限公司
[案情简介]
一审法院查明以下事实：
原告三菱电机株式会社（以下简称“三菱”）从2003年9月19日开始，在我国的上海、北京、广东、浙江、江苏等地销售其生产的JT-SB216DS型干手机，销售对象有30余家。2004年1月至3月期间，原告三菱先后在《财经》、《福布斯》、《中国民航》、《暖通空调》等刊物刊登了JT-SB216DS型干手机广告。原告三菱设计的JT-SB216DS型干手机外观基本一致的SB116GN型干手机在日本国曾获2005-2006年度最佳设计奖。
被告浙江一帆机电设备有限公司（以下简称一帆公司）所生产的产品JF-100HW型干手机与原告三菱的JT-SB216DS型干手机对比，在外观（尺寸、线条、颜色等）方面基本一致。被告杭州均安电器有限公司（以下简称均安公司）销售被告一帆公司生产的JT-SB216DS型干手机。
原告三菱认为两被告生产、销售JT-SB216DS型干手机行为构成对原告三菱JT-SB216DS型干手机知名商品特有装璜的模仿。2007年7月，原告三菱以不正当竞争为由，向杭州市中级人民法院起诉被告一帆公司和被告均安公司。
（备注：几乎与此同时，原告三菱以仿造、伪造知名商品特有装潢为由，向上海市第二中级人民法院起诉被告上海恒星电器有限公司、被告上海华轮建筑材料有限公司、被告浙江一帆机电设备有限公司。两个案件起诉案由相同，原告的实质主张内容一致，上海恒星电器有限公司的涉案产品为浙江一帆公司生产的贴牌产品，见附件）
原告认为：一、原告涉案干手机产品为知名商品。被告一帆公司原样模仿原告涉案干手机的商品形状和外观，完全抄袭原告干手机宣传册，故意造成与原告提供的产品的混淆，误导消费者，具有明显的恶意。主要论点有以下四点:1、原告生产的JT-SB216DS型干手机在中国同类产品领域内有相当的知名度；2、原告的JT－SB216DS干手机的商品外观和形状具有独特性，是识别原告产品的重要标志。3、被告一帆公司原样模仿原告的干手机行为是不正当竞争行为。被告均安公司明知被告一帆公司的违法行为，仍然销售其产品，构成不正当竞争行为。4、被告一帆公司抄袭使用与原告的干手机的产品宣传册完全相同的宣传册。
二、被告一帆公司的行为侵犯了原告的竞争利益，违反了诚实信用、公平竞争的基本原则。
因此，原告提出以下五项诉讼请求：1、被告一帆公司立即停止生产和销售模仿原告干手机产品的不正当竞争行为；2、被告一帆公司停止使用侵犯原告著作权的干手机产品宣传册、销毁被告现有的全部侵权宣传册；3、被告均安公司立即停止销售模仿原告干手机产品的不正当竞争行为；4、两被告向原告就生产和销售模仿原告干手机产品的不正当竞争行为公开书面道歉；5、两被告赔偿原告制止被告的不正当竞争行为所付出的全部费用共计人民币**万元，原告提供了相关证据材料。
被告一帆公司辩称：1原告生产的涉案干手机不是知名商品。2、原告的涉案干手机的商品外观不具有独特性；答辩人的产品与原告的产品不可能造成混淆；3、原告指控被告实施了不正当竞争行为缺乏法律依据。4、原告的宣传册中的文字和图像不具有独创性，不属于著作权法上的作品，所以不构成著作权的侵犯。
被告均安公司辩称：答辩人销售被告一帆公司生产的干手机行为不构成不正当竞争行为，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法庭驳回原告对答辩人的诉讼请求。
两被告均未提供证据。
[一审判决]
杭州市中级人民法院于2008年8月22日作出一审判决：驳回原告三菱电机株式会社的诉讼请求。
法院认为：1、原告三菱提供的有效证据尚不足以证明其涉案干手机属于知名商品。被告的行为不构成不正当竞争。
2、三菱已就两被告生产、销售被控侵权产品之行为明确要求以《反不正当竞争法》第五条第（二）项来获得保护，在《反不正当竞争法》有具体条款可适用的情况下，原告三菱对同一行为还要求适用《反不正当竞争法》第二条的一般原则性规定，没有法律依据，法院不予支持。此外，原告三菱主张适用《反不正当竞争法》第二条的理由为被告一帆公司是一种搭名牌和知名企业的“便车”，使消费者对原、被告产品产生混淆的不正当竞争行为。但原告提供的有效证据尚不能证明被告一帆公司实施了搭“便车“傍”名牌“的不正当竞争行为。主张也缺乏相应的事实依据和法律依据，应予以驳回。
注：本案至发稿之日，尚不清楚三菱是否提起上诉。
[案例评析]
本案原告三菱对相同情形对不同被告，同时在杭州市中级人民法院、上海市第二中级人民法院提出诉讼，诉由相同，均认为被告的行为构成了《反不正反竞争法》第五条第二项所规定的不正当竞争行为；且在杭州中级人民法院起诉的案件，原告三菱还认为被告一帆公司和被告均安公司的行为构成了《反不正当竞争法》第二条规定的不正当竞争行为。下面，笔者对本案进行评析。
笔者认为，本案首要焦点问题在于，被告是否构成《反不正当竞争法》第五条第二项所规定的对知名商标特有装潢的侵犯。
在这个问题中，首先要确认原告的涉案干手机是否是知名商品。这是适用该条法律规定的一个前提条件之一。这一前提一旦成立，才考虑原告的涉案干手机外形是否构成《反不正当竞争法》第五条第二项所规定的知名商品的“装潢”，即被告生产销售同样外形的产品是否构成对原告知名商品特有装潢的侵犯？最后才考虑两者是否会产生混淆或者是否存在混淆的可能性？
首先，原告的涉案干手机是否属于知名商品？
（一）知名商品认定的法律适用
1、我国《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定：经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；
2 《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条第一项对知名商品的定义为：本规定所称知名商品，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。
3 《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条对知名商品的定义规定为：在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。
（二）知名商品的认定
鉴于《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》对知名商品进行了明确界定。据此，笔者认为在认定知名商品时，主要从以下几个方面考虑：涉案产品的销售时间长短、销售区域是否广阔、销售额是否巨大、销售对象是专业人士还是普通大众、广告费用投入和市场宣传推广力度的持续性等多方面综合考虑。
本案中，原告提供的证据表明：首先，涉案干手机在长达五年的时间里，仅在上海、北京、广东、浙江、江苏等地销售了973台，销售总金额只有1000万元左右，且销售对象仅30余家。可见销售数量少、对象窄、销售总额及销售网点少、市场占有率低；其次，原告仅在2004年1－3月间在五种杂志上刊登过涉案干手机的宣传广告，刊登次数累计仅11次，可见，涉案干手机产品进行宣传的持续时间短、次数少、宣传载体单一、范围覆盖面窄、程度浅；再次，原告未提供任何证据用以证明涉案干手机产品作为知名商品保护的情况，也不能证明涉案干手机产品具备其他知名或为相关公众所知悉的因素。由此，法院认定原告的涉案干手机不是知名商品。
其次，涉案干手机外形是否构成《反不正当竞争法》第五条第二项所规定的知名商品的特有“装潢”
（一）外观与装潢的区别
从“装潢”的定义来看：1、从语源上讲，器物或商品外表的装饰称为装潢，这是装潢的功能意义。2、根据《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条第五款规定：装潢，是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。该规定并列表述装潢的法律意义和功能意义。
所以，知名商品装潢的目的是“为识别与美化商品”、装潢的形式是“附加的文字、图案、色彩及其排列组合”；这显然排斥了商品的外形或者形状，因为形状或者外形是商品本身的固有组成部分，不是附加在商品上的。装潢可拆分，而外形作为商品本身的一部分具有不可拆分性。
鉴此，无论从“装潢”的功能意义还是法律意义；无论从“装潢”的辞源本意还是法律意义、功能意义，“装潢”均不包含“外形”。笔者认为，装潢与外形（观）应属并列关系，而原告认为装潢的性质属于外形的延伸，显然没有法理依据。
（二）外观保护与装潢的法律保护不同
本案中，原告称其在2003年3月对涉案产品的外形在中国申请并获得了外观专利权，但却未提供相应证据。
笔者认为，既然外观的保护有特别法即《中华人民共和国专利法》的特别保护，权利人就应当寻求专利法保护，而不能跃过特别法适用《反不正当竞争法》的一般保护。
（三）原告为何放弃外观专利保护？
原告为何选择不正当竞争而舍弃外观专利维权，笔者认为可能的原因有三：其一、外观设计专利权稳定性差。我们知道，外观设计专利的授权并未经过实质审查，所以外观设计专利是否具有新颖性和创造性并不确定。实践中，很多外观设计专利在专利无效程序中被无效。这样，权利人就失去了权利基础，”皮之不存,毛将焉附”。其二、外观设计专利维权程序复杂且冗长。如前所述，外观设计专利的权利稳定性差，被告一般会向专利复审委员会提起专利无效申请，如对专利复审委员会的复审决定不服，还可向人民法院提起行政诉讼，再不服，则向北京市高级人民法院提起上诉。如此三个程序，耗时耗力。即便专利有效，那么该外观设计因时光流逝，时过境迁原本具有很强竞争力的外观变得非常普通了。其三、事实上，本案原告在起诉状中，明确说明在1995年涉案产品就在日本生产，那么在2003年申请外观专利就不具备新颖性，该外观专利被无效的可能性极大。如果该外观设计不具有新颖性，说明该外观属于公知设计，属于人类的共有财富，任何人都可利用。
所以，原告选择时间短，见效快的不正当竞争进行维权，也有其道理。但是，原告此时必须突破不正当竞争成立的四个要件，即知名、特有、装潢、混淆。
三、原被告生产的干手机是否会产生混淆？
《反不正当竞争法》第二条规定，仿冒知名商品特有装潢，需造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；才构成不正当竞争。那么在本案中，被告生产的JF-100HW型干手机是否能引起消费者对原被告干手机的混淆呢？我们从以下三点来分析：
其一、干手机的销售对象特殊。干手机消费对象为宾馆、饭店、商场、写字楼、机场等公共场所具有专业能力的采购人员，非普通大众消费者。这些采购人员属专业人士，比普通消费者更注重商品的商标、品牌、厂商等区分商品来源的标识。
其二、被告的产品上有突出、醒目的商标和制造商；而不是人为将商标标识、制造商等区别商品来源的标识明显缩小或者放在不醒目的地方，这样更有利于消费者识别。
其三、更为重要的是，原被告产品的价格差异悬殊，原告10000元/台，被告2000－3000元/台。对价格如此悬殊的产品，采购人员的谨慎注意义务也不一样。
因此，被告的产品与原告的涉案产品不可能构成混淆，事实上，原告也并未举证产生了混淆。
综上所述，原告的涉案产品不构成知名商品，原告涉案干手机的外形不是其商品装潢，被告被指控的干手机也不构成对原告涉案干手机装潢的模仿，原被告生产的同类型同外观的干手机也不会引起特殊消费群体的误认与混淆。
从另一方面来说，抛开原告的涉案商品外形不构成《反不正当竞争法》规定的知名商品装潢，更不可能引起市场上公众的混淆这两点不谈；单就原告的涉案产品不是知名商品，已经使得原告随后的一系列主张失去诉由基础。
因此，本案中原告的主张不成立，被告的行为不构成《反不正当竞争法》第五条第二项规定的不正当竞争。
本案焦点之二：两被告的行为是否属于违反《反不正当竞争法》第二条规定的违反诚实信用，公平竞争的商业道德行为。
《反不正当竞争法》第二条属于对不正当竞争行为做出的一般原则性的规定，其仅能适用于《反不正当竞争法》中未规定的其他不正当竞争行为之情形。本案中，原告三菱已就两被告生产、销售被控侵权产品之行为明确要求以《反不正当竞争法》第五条第（二）项来获得保护，在《反不正当竞争法》有具体条款可适用的情况下，原告三菱针对同一行为还要求适用《反不正当竞争法》第二条的一般原则性规定，没有法律依据。
另外，原告三菱主张适用《反不正当竞争法》第二条的理由为被告一帆公司是一种搭名牌和知名企业的“便车”，使消费者对原、被告产品产生混淆的不正当竞争行为。如前所述，原告三菱生产、销售的涉案干手机产品为非知名商品，原、被告的产品除产品外形一致外，其他并不相同。鉴于原被告的商品在商标标识、商品价格、购买对象等方面的巨大差别，相关消费者能足以区分原、被告干手机产品，不会引起相关公众对两种产品来源产生混淆、误认，或者使相关公众认为被告一帆公司产品与原告三菱具有某种特定联系，导致对两种产品的市场主体或来源产生混淆。
因此，原告三菱认为本案适用《反不正当竞争法》第二条的主张，缺乏相应的事实依据和法律依据。
第二次庭审中，原告就是否适用《反不正当竞争法》第二条一般原则性规定，提出新的主张。原告认为，涉案产品不仅外观与原告产品完全一样，恶意模仿。而且其内部构造也基本一样，甚至插件还可互换。各零部件尺寸公差都基本一致，即内部构造相同。所以，原告认为被告的行为是全方位模仿，显然属于《反不正当竞争法》第二条规定的违反诚实信用和未遵守公认的商业道德，属不正当竞争行为。
笔者认为，法律并不禁止模仿，模仿只要未侵犯他人合法权利都是允许的。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十二条规定：“通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法第十条第(一)、（二）项规定的侵犯商业秘密行为。
前款所称“反向工程”，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持”。该司法解释第一次肯定了“方向工程”的合法性。“反向工程”就是全方位模仿，只要该“反向工程”未侵犯他人商业秘密，就不构成不正当竞争行为。
解决了以上两个焦点问题，本案结果就一目了然。原告主张缺乏有力的事实依据和法律依据，因此其诉请均能不成立；法院判决驳回原告的诉讼请求，是恰当的。
后记：
2007年7月，原告三菱电机株式会社以仿造、伪造知名商品特有装潢为由，向上海市第二中级人民法院起诉被告上海恒星电器有限公司、上海华轮建筑材料有限公司、被告浙江一帆机电设备有限公司。上海二中院以原告不能证明其生产的涉案干手机是知名商品，判决驳回原告的诉讼请求。三菱不服一审判决，向上海市高级人民法院提起上诉，2008年6月10日上海市高级人民法院维持一审判决。
