罗云律师 手记（二） 台州民企应诉日本三菱 蚂蚁绊倒大象
时间：2014-12-15
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曾代理数百件知识产权案件，但这个案件对我影响最大。因为，他让我知道专业赢得信任。那时的我，还是一位“万金油”律师，但对自己的定位非常准确，立志成为一名专业过硬，大家信赖的知识产权专业律师。在此，感谢每一位帮助我实现专业化的朋友们>>>
天册·罗云律师
2014年12月15日
三菱电机株式会社诉浙江一帆机电设备有限公司等不正当竞争案
一、一个陌生男人的来电
2007年8月的一天，我在外办事途中，手机响起，接通后，传来一个略显苍老、富有磁性、中气十足、一口标准的普通话：请问，你是罗云律师吗？是，您哪位？我是一名兼职律师，曾是杭州某高校法学教授，目前已退休，任城西某小区业委会主任，西湖区人大代表。
他住城西某著名高档小区，与我小区相聚不足五百米。
然后，言归正传，直奔主题称他一朋友的朋友在台州办企业，该企业最近被日本三菱电机株式会社告上杭州中院，状告其停止不正当竞争行为并赔偿损失。同时其一贴牌企业以同一理由在上海一中院被诉。材料一大堆，台州老总焦头烂额，通过多种渠道找到他，想委托他代理，但他从来未代理过知识产权案件，希望我加入，共同代理本案。
当天下午，我们如期在城西某著名咖啡馆见面。他，来自哈尔滨，精气神十足，头戴绅士帽，很有风度，一位值得尊重与尊敬的长者。但看不出，其退休快十年，年近古稀。
二、吓到当事人的证据
就在那个周末，李教授与台州企业老总来到我的办公室。
话入正题，落座之后，经过简单的寒暄介绍，当事人拿出厚厚的两叠材料，装帧精美，目测有一千多页，这是对方的证据。显然，当事人看到对方这么多的证据，气势上首先就输了一半。但我一直认为，案件的成败，不在于证据的多少，正如“有理不在言高”一样，而在于切入点是否准确？是否按照既定的切入点举证。知识产权案件的证据可以很多，比如你要证明商标的知名度时；也可以很少，比如作为被告你可以只带一张嘴去法庭。不是你提供了很多的证据材料，就能赢得完美的结果。
这是一起不正当竞争案件，原告是三菱电机株式会社，被诉的侵权产品制造者就是我现在面对的当事人台州企业，另一被告销售者是杭州某公司，很显然原告将位于余杭的一家销售商作为被告以此为管辖连接点，就在杭州中院起诉了。三菱电机生产了一款干手机，台州企业也生产了相同的干手机；同样的产品，同样的外观，三菱电机要卖一万多，台州企业只卖3000多，于是纠纷就出现了。对方诉我们的法律依据是《反不正当竞争法》第五条第二项，即“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。看过材料，我心里初步有数了。
当事人一再追问，追问我们是否提供更多的证据予以反驳。比如我们自己生产的产品图纸，证明我们完全依照自己的能力制造的，根本没有窃取对方的图纸。我对当事人的方案予以否决，因为对方不是告我们窃取对方的商业秘密，而是对方认为我们恶意模仿，构成不正当竞争。这个案件，争议焦点就在于法律问题，对方的观点要成立，需要满足法律规定的四个要件：知名商品、特有、包装装潢、误认。法律的要件越多，对方的举证责任就越重；反之，不能满足任何一个条件，我方都可以获胜。后面的事实证明，我当时的初步判断是正确的。
原告三菱公司为世界五百强，代理人来头也很大。当晚，我上网将对方两位律师翻了个底朝天，最终总结两个字：牛人。北京某律所主任，早年毕业于北京大学，后获日本东京大学法学院法学硕士学位，又赴美国哈佛大学法学院学习，获得法学硕士学位，具有中国及美国纽约州律师执照，代理了很多知识产权大案要案；另外一位代理人也是北大法学院毕业，国家知识产权局任职后下海。要知道，对手越强大，交手越过瘾。但我自信，面对强大的对手我也会很强大。对方确实有很多值得我学习的地方，直到几年后，我还将三菱电机的案件拿出来，让我的助手学习，学习对方的办案风格，甚至学习对方的证据组织和案件装帧。
三、未有定论的“抗日”战争
2007年11月21日上午，这个案件在杭州中院公开开庭审理。巧合的是，当天上午，我在浙江省高院还有一个庭审。我曾与主审法官沟通，申请法院调整开庭日期。主审法官解释，因为对方是国外当事人，不方便调整，我也只能表示理解。
当天，我一大早赶到省高院，好在高院的案件为二审案件，曾与二审主审法官沟通过，希望能否延期开庭，因为与杭州中院开庭时间冲突。二审法官认为本案为二审案件，事实无争议，仅是法律问题辩论，何况我方还有一位曾经代理一审的律师。二审法官希望我发表完观点后，再去中院开庭，因为中院那边我方还有一位代理人，他负责质证。造成这样被动的局面主要是案件多，经办的助手未及时与法院沟通，我也未及时跟进。好在高院与中院不远，而且两个案件我方均有两位律师代理，在与客户充分沟通后都给予理解。
上午9:30高院开庭暂时告一段落，后面的程序由另外一位代理人负责。随后，我马不停蹄打的赶往杭州中院，幸好两个法院距离不远，而2007年的杭州也没现在这般堵车。10:00，我准时到达法庭。这时，杭州中院的庭审已经进行了一部分，由于对方证据非常多，我方另外一代理人按照我整理的质证意见对对方证据进行质证。他声音洪亮，中气十足，而且节奏掌握得很好，教授出生的律师果真不一样。
日本人对知产案件总是非常谨慎，或者说他们对启动任何一场诉讼都很谨慎。当天，三菱电机的两位律师出庭，旁听的还有七八个西装革履的日本人。我们被告方，我与李律师作为第一被告（生产者）的代理人出庭，第二被告（销售商）是其法定代表人与其律师出庭。
经常有向往律师行业的年轻人问我：律师是不是就向港片中的那样，可以在法庭上自由走动，自由发言？每每听到这样的问题，我都哑然失笑。年轻人，我不能说你被电视剧毒害太深，但你确实误解了中国律师，我们没有那么神气，不会有《法外情》的闲庭信步，也不会像美剧《律政俏佳人》那样轻易成功。其实，说到这里，我也不明白，中国法律没有禁止律师这样的行为，但是中国律师为什么不会有这样的行为。
但是，这次庭审，如果你来旁听，你就可以见到中国律师也可以在法庭上来回踱步，自由发言。
庭审中，只见对方律师离开原告代理人席位，来到法庭中间，将三菱电机的产品和侵权产品一一比对，并不时配以手势和肢体语言，当然少不了来回踱步，并以犀利的目光审视我们两被告并将该眼神同时传递给合议庭成员。确实，我们的产品和三菱电机的产品部分零配件都可以互换，要说不侵权的话，用对方代理人的话来讲就是“天理不容”。
我们并不回应对方代理人在事实上观点，也不想在法庭言辞上占便宜，而是就本案的请求权基础即《反法》第五条第二项做重点论述，我认为，原告的主张不符合法律规定的四个要件，该产品既不知名，装潢不特有，商品外观并不属于装潢，且两件产品价格差距大且我方标注了自己的企业名称与商标不会造成误认等进行一一阐述。
这场庭审上午并未结束，在中午简短的休息后，持续了一整天。
直到今天，在代理了多家国内企业应诉国外巨头的知识产权诉讼取得胜利之后，我逐渐明白，外国巨头启动诉讼虽然谨慎，但并非不可战胜。我一直不知道用什么词来形容国内企业应诉国外企业的心态，直至前段时间看到最高院知识产权庭庭长孔祥俊的一本书，才有了结论，那就是“道德劣势心理”。我庆幸在2007年代理这个案件时候，作为代理人，我没有让侵权的道德劣势心理影响我对案件的判断。虽然被告的行为可能违反了道德，但毕竟没有突破法律的界限，就不应当构成侵权。知识产权本来就是一场规则游戏，只要遵守法律规则，那就是赢家。
四、谈谈我的意外收获
上午庭审结束，由于下午还要继续，中午时间也仅是吃个饭休息一下。
在一般的侵权案件中，被控侵权产品的生产者与销售者都是互通消息的，但我们这个案件的两家被告，第一被告是我们代理的生产者。第二被告本不销售第一被告的产品，原告为制造管辖权连接点，找到第二被告购买第一被告的产品，第二被告为利益向第一被告进货再卖给原告。所以，第二被告纯粹是运气不好，撞上了这场诉讼。庭审之前，两被告从未谋面。
既然今天大家都坐到了被告席上，成了抗日同盟，那就是缘分。于是，我提议和第二被告的律师、当事人一起到我们律所边饭店吃饭。今天，我已经不大记得当时吃的什么，聊的什么，但出于礼节交换了名片是肯定的。对于我来说，这就是庭审中的简餐，吃饭是为了下午继续战斗。
本次庭审结束后，案件尚未判决。一天，我接到一个杭州手机号码的来电，对方说：我是莫某某。我一时想不起来：抱歉，你是莫某某？对方回到：罗律师，你忘记了，上次三菱电机案子，我们中午在一起吃饭的，我是第三被告的法定代表人。噢，说到这里，我才回忆起来，原来我们同一战壕一并“抗日”的战友。随后，莫总告诉我，他有一朋友是广东一家公司，在杭州中院被起诉侵犯专利权，他向朋友推荐了我，想请我作为他们的代理人。所以，特地打电话过来。我当然一口应允。2007年，正是我的知识产权业务起步的阶段，我虽然研究了大量的知识产权理论与众多案例，也自信对知识产权的研究比一般律师多，但是我亟需案件来检验我的功底。直到几年后的今天，我一直在感慨，在专业的法律领域，律师的专业素养是多么吸引当事人。要知道，在三菱电机案件中，莫总作为第二被告，也委托了当地的律师，但在这专利案件中，却没有推荐自己的律师，反而推荐我，至少说明在他看来，我的专业素养是好的。广东案件处理之后，这几年的时间里，我与莫总一直保持着联系，也为他处理了他公司林林总总不少事务。
经常会有年轻律师问，律师的案源从哪里来？我只能告诉你，这也是途径之一。精心办理你的每个案件，你会赢得更多的案源。
五、得偿所愿的判决书
一审庭审后，原告又提供了近两千页的证据，主要证明该商品“知名”。原告试图通过其在杂志上做广告，而没有其他公司相应产品的广告，从而反证其知名。但是，这样的证据未被法院采信。
2008年9月份，我收到杭州中院的一审判决书，一审驳回原告的全部诉讼请求。顺便提及本案原告在上海提起同样的诉讼，其被告为我方当事人的贴牌加工企业。那个案件，上海二中院与上海高院均未其次其诉讼请求。 三菱公司在上海、杭州同时起诉的两个案件，三个法院均未支持其诉讼请求。故在上海高院对上海案件维持一审后，变偃旗息鼓，对我代理的杭州案件未提起上诉。
六、我的铅字情结
中国人一向都有根深芾固的铅字情结，我也不例外。虽然，之前，我也有一些小文在杂志、报纸上发表，但这次，来的出乎我的意料。
2009年底的一天，我接到主审法官电话。我心里暗衬，最近没有案件在他这里啊！原来，中国人民大学教授冯晓青主编的《知识产权法研究专题判解与学理研究丛书》正在征稿，主审法官打算以三菱电机案展开，写一篇探讨商业外观保护的文章，以本案涉及的法律问题展开，他已将主文写好，让我按照主编提供的体例查阅相关案例，并进行展开，我当然应允。我们的合作撰文《具有识别商品来源作用的非功能性产品形状的反不正当竞争法保护——某电机株式会社诉台州某电器有限公司仿冒、伪造知名商品特有装潢不正当竞争纠纷案》被编辑在丛书的《不正当竞争及其他知识产权侵权专题判解与学理研究》（第2分册）部分。2010年1月，这套丛书出版。我拿到散发着油墨味的书，感慨良多。
七、我与李教授的不解之缘
话题回到最开始的那个陌生人。这个案子之后，我们已经不是陌生人了。
此后的几年间，我与李教授一直保持着联系。去年，他再次找我，说有知识产权的案件与我合作。那是一个商业秘密非诉案件。在他的举荐下，当事人委托我就商业秘密与竞业限制问题进行专项委托，经过三个月的奋战，给委托人一封满意的答卷。对李教授的这份情谊，一直铭感于怀。
