编者按：
刚刚收到北京高院的终审判决，“19楼论坛 www.19floor.net” 图文商标抢注案，我们作为“杭州十九楼网络股份有限公司”行政诉讼的一审、二审诉讼代理人，代理本案大获全胜。本案一波三折，2006年6月，施某在41类注册“19楼论坛www.19floor.net”图文商标，杭州十九楼网络股份有限公司在异议期间内提起异议申请，商标局认为施某的注册行为违反了《商标法》第十条第（八）项：有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的，遂作出决定不予注册；施某不服，提起商标异议复审，商评委复审认为，本案不属于“其他不良影响”行为，而十九楼公司未举证证明“19楼 论坛www.floor.net”在教育、培训等服务上具有较高的知名度，不符合《商标法》第三十一条的规定，遂决定撤销商标局的决定，对涉案商标核准注册。
在此十分不利的情况下，杭州十九楼网络股份有限公司委托本网团队罗云律师 姚小娟律师代理本案，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼（一审起诉状 一审代理词 ），北京一中院经审理认为，施某的行为构成“以不正当手段抢注他人已使用并有一定影响的商标”，判决撤销商评委决定，并判决商评委重新作出具体行政行为；施某不服，向北京市高级人民法院提起上诉，该案经公开审理后，驳回上诉，维持原判。
据今年初北京一中院公开报道，北京一中院在2013年度，撤销商评委的撤销率为16%。本案能逆转胜诉，实属不易。
附：一审 行政起诉状 链接地址 一审代理词链接地址 《中国知识产权报》深度报道本案链接
北京市第一中级人民法院
行政判决书
（2013）一中知行初字第3334号
原告杭州十九楼网络股份有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区文三路90号。
法定代表人杨星，董事长。
委托代理人罗云，浙江天册律师事务所律师。
委托代理人姚小娟，浙江天册律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街一号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人惠博，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人施某，男，1980年1月7日出生，汉族，住浙江省奉化市某街道东升路。
委托代理人胡某，浙江某律师事务所律师。
原告杭州十九楼网络股份有限公司（简称十九楼公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2013年8月13日作出的商评字（2013）第32927号关于第5412077号“19楼论坛WWW.19FLOOR.NET”商标异议复审裁定（简称第32927号裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2013年9月26日受理后，依法组成合议庭，并通知施某作为本案第三人参加诉讼。2013年12年12月，本院依法对本案公开开庭进行了审理。原告十九楼公司的委托代理人罗云，第三人施某的委托代理人胡某到庭参加了诉讼，被告商标评审委员会经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本院现已审理终结。
第32927号裁定系商标评审委员会针对施某就其经国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）初步审定并公告的第5412077号“19楼论坛WWW.19FLOOR.NET”商标（简称被异议商标）提出的异议复审请求作出的。商标评审委员会在该裁定中片认定：
一、关于被异议商标的申请注册是否构成了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之规定，《商标法》第三十一条对于在先使用商标的保护是以该商标在系争商标的注册申请日之前已经在与系争商标使用的商品、服务相同或与之相类似的商品、服务上使用，并为一定范围内相关公众所知晓为适用条件。本案中，十九楼公司并未提交证据证明在被异议商标申请注册日前在与被异议商标指定使用的教育等服务上已在先使用并有一定影响。因此，十九楼公司关于被异议商标系以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的主张缺乏事实依据，商标评审委员会不予支持。
二、关于被异议商标是否构成《商标法》第十条第一款第（八）项规定的情形。《商标法》第十条第一款第（八）项中的“社会主义道德风尚”是指我国人们共同生活及其行为的准则、规范以及在一定时期内社会上流行的良好风气和习惯；“其他不良影响”是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公众秩序产生消极的、负面的影响。由于被异议商标并不属于该条款所指情形，因此，施莲辉该项理由商标评审委员会不予支持。
因此，依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定被异议商标在复审服务上予以核准注册。
原告十九楼公司诉称：一、“www.19floor.net”作为被异议商标的组成部分之一，而被告在商标异议复审程序中未将域名“www.19floor.net”作为现有的在先权利，属于认定事实与适用法律错误，“www.19floor.net”作为民事合法权益，并经过长期持续使用，具有很高的知名度，被异议商标的注册申请侵犯了原告的在先权利；二、“www.19floor.net”与其项下开设的“19楼论坛”经过长期、持续、广泛宣传使用，在被异议商标申请注册日之前，在浙江省内享有很高的知名度，本案第三人施某的申请注册行为具有很强的主观恶意，违反了诚实信用原则，根据《商标法》第三十一条的规定，属于“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。综上所述，请求人民法院撤销第32927号裁定。
被告商标评审委员会辩称：坚持第32927号裁定中意见。第32927号裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求人民法院依法维持第32927号裁定。
第三人施某当庭陈述：第32927号裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求人民法院依法维持第32927号裁定。
本院经审理查明：
被异议商标（详见附件）由施某于2006年6月12日向商标局提出注册申请，指定使用的商品为国际分类第41类教育、培训、组织表演（演出）、书籍出版、节目制作、娱乐、夜总会、健身俱乐部、提供卡拉OK服务、动物训练。该商标经商标局初步审定公告。
十九楼公司在法定异议期内对被异议商标提出异议，2011年8月10日，商标局作出（2011）商标异字第27256号裁定认为：杭州十九楼网络传媒有限公司由杭州都市快报社出资创办，杭州都市快报社于2001年开始运作www.19floor.net网站并推出论坛，由于“19floor”译为“19楼”，其论坛被称为“19楼”论坛，通过其不间断宣传推广，其19楼（19floor）在杭州等地已具有一定知名度。施莲辉作为杭州人，在“节目制作”等服务上申请注册被异议商标易造成消费者混淆，会产生不良影响。故依据《商标法》第十条第一款第（八）项、第三十三条，裁定被异议商标不予核准注册。
施某不服该裁定，于2011年9月28日向商标评审委员会提出异议复审申请，其主要理由为：被异议商标的注册不会造成消费者混淆，不会造成不良影响。十九楼公司并未在第41类服务上在先注册，被异议商标申请注册在先，依据相关法律规定，应受到法律保护。在被异议商标申请注册前，十九楼公司的“19楼论坛”并未在被异议商标指定使用的服务上在先使用并有一定影响。
在商标异议复审程序中，十九楼公司向商标评审委员会提交了如下4份证据：
1、新华社2012年第356期《国内动态清样》；
2、关于19floor.net域名所有人情况的公证书及《顶级国际域名证书》，该证据显示，十九楼公司为19floor.net的域名注册人；
3、（2007）杭民三初字第193号民事判决书；
4、2001年6月7日《都市快报》副刊新空间的报纸版面复印件。
2013年8月13日，商标评审委员会作出的第32927号裁定。
在本案审理过程中，原告十九楼公司向本院提交了如下11份证据：
1、商评字（2013）第32927号裁定；
2、原告企业变更登记情况；
3、19floor.net顶级国际域名证书；
4、（2007）杭民三初字第193号民事判决书；
5、（2008）浙民三终字第286号民事判决书；
6、最高人民法院公布的2008年中国知识产权司法保护十大案件；
7、（2013）浙杭东证字第19654号公证书及光盘，该证据显示，在被异议商标申请日前，www.19floor.net设有“拉风大本营”、“拉风北约”、“快报美食俱乐部”、“美食家”、“旅游先遣队”、“创意休闲”、“家有宠物”、“体育健身”、“天羽球盟”、“极限运动”、“自由联盟足球队”、“飞星紫微”、“快报咖啡教室”、“都市美颜坊”、“网友互动”、“数码互动站”、“我要租房”、“家居论坛”、“异域生活”、“话说天下”、“一口外语”、“读者评天下”、“他乡遇故知”、“孩子爸孩子妈聊天室”、“主妇行动”、“教育论坛”、“求职与招聘”、“健康19楼”、“悦读”、“电影陪审团”、“音乐天堂”、“情感沙龙”、“浓情小说”、“88大卖场（分亲子区、养颜区、服饰区、家居区、数码区、杂货区、买卖经验交流区）”、“搞笑贴图”、“口水乐园”等板块；
8、19floor.net在《都市快报》上的宣传资料。该证据显示在被异议商标申请日之前，19floor.net多次在《都市快报》的“美食坊”、“汽车拉风”、“亲子”、“网络江湖”、“情感日记”、“旅游攻略”、“情感故事”、“休闲时光”、“校园”、“教育学校”、“浓情小说”、“数码时代”等板块使用；
9、《都市快报》介绍及荣誉；
10、电信业务票据；
11、（2013）浙杭钱证民字第17470号公证书。
经查，上述证据中，证据7、证据8中的绝大部分内容原告十九楼公司均未在商标异议复审程序中提交。
在本案庭审过程中，原告十九楼公司、第三人施某陈述了如下意见：
1、原告十九楼公司、第三人施某明确表示本案的争议焦点为被异议商标的申请注册是否损害了原告十九楼公司的在先域名权，是否构成已不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标，从而违反《商标法》第三十一条的规定；
2、原告十九楼公司明确表示在商标异议程序和商标异议复审程序中均未提出过被异议商标申请注册损害了十九楼在先域名权的主张；
3、原告十九楼公司明确表示其主张在先使用并有一定影响的商标为“19floor.net”；
4、原告十九楼公司明确表示在诉讼程序中提交的证据8中没有涉及在先商标“19floor.net”在“组织表演（演出）、书籍出版、节目制作”三项服务项目上的在先使用证据。
以上事实有经庭审质证的被异议商标的商标档案、引证商标的商标档案、（2011）商标异字第27256号裁定、原告十九楼公司在商标异议复审程序和本案诉讼过程中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于证据
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二条规定，原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以在第一审程序中补充相应的证据。第五十九条规定，被告在行政程序中依照法定程序中要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的新证据，人民法院一般不予采纳。由此可见，法律并不禁止行政相对人在诉讼过程中提交证据。人民法院对于新证据不予采纳的限定条件是应当提供而不予提供，且不提供的后果是一般不予采纳，而非一概不予采纳。十九楼公司在评审阶段提出其在先商标具有较高知名度的主张，并能够提供了相应的证据加以证明，其在诉讼阶段提交的宣传、使用证据虽然不是商标评审委员会作出的第32927号裁定的依据，但其系由公证机关出具的公证书、生效判决书以及公开发行的报纸，对原告十九楼公司主张的在先商标的宣传、使用情况具有证明作用，与被异议商标是否构成恶意抢注的认定具有直接关联关系，故本院对原告十九楼公司在诉讼期间提交的证据予以采纳。
二、关于被异议商标的申请注册是否损害了原告十九楼公司的在先域名权
鉴于原告十九楼公司在本案庭审过程中，明确表示认可其在商标异议程序和商标异议复审程序中均未提出过被异议商标的申请注册损害了原告十九楼的在先域名权，故不属于本案审理的范围，因此，原告十九楼公司关于被异议商标申请注册损害了其在先域名权的主张，本院不予审理。
三、关于被异议商标的申请注册是否属于《商标法》第三十一条中规定的“以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”的情形
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标。 在判断被异议商标的申请注册是否构成“以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”的情形时，需同时满足以下条件：1、被异议商标与他人商标构成使用在相同或者类似商品上的近似商标；2、他人商标系在先使用并且已经产生一定影响；3、商标申请人系明知他人商标而进行抢注。
本案中，首先，被异议商标为“19楼论坛WWW.19FLOOR.NET”，而原告十九楼公司主张的在先商标为“19floor.net”，二者相比较，域名组成部分相同，且“19floor”具有“19楼”之含义，因此，被异议商标与原告十九楼公司主张的在先商标“19floor.net”构成近似商标。
其次，19floor.net作为一家大型生活类论坛，在被异议商标申请日前其开设有“教育论坛”、“一口外语”、“快报美食俱乐部”、“美食家”、“旅游先遣队”、“创意休闲”、“快报咖啡教室”、“都市美颜坊”、“体育健身”、“天羽球盟”、“极限运动”、“自由联盟足球队”、“家有宠物”等服务板块，同时，在《都市快报》中，亦显示在先商标19floor.net曾在“休闲时光”、“教育学校”等服务板块上使用过，而且，上述服务项目与被异议商标指定使用的教育、培训、娱乐、夜总会、健身俱乐部、提供卡拉OK服务、动物训练服务项目在服务的目的、内容、对象等方面构成相同或类似，因此，综合以上因素考虑，本院认为，被异议商标指定使用的服务项目与在先商标指定的服务项目构成相同或类似，或者，二者存在较为密切的关联性。
再次，在先商标19floor.net通过在报纸及网络上的大量使用，可以证明在先商标19floor.net在被异议商标申请日前已具备较高知名度，为相关公众所知悉。本院认为，原告十九楼公司关于在先商标19floor.net在被异议商标申请日前已具备较高知名度的主张，本院予以支持。
最后，被异议商标的域名部分与原告十九楼公司的网站域名相同，19floor.net作为大型的生活类网络论坛，在浙江地区具有较高的知名度，第三人施莲辉与原告十九楼公司同处一地，在被异议商标申请注册之时理应知悉在先商标19floor.net已存在，同时，在先商标19floor.net兼有网络域名属性，网络域名是互联网用户在网络中的名称和地址，其作为互联网上识别和定位计算机的层次结构式的字符标识，具有唯一性，第三人施某在申请注册被异议商标之时，完全有能力、有渠道核实被异议商标中的域名部分是否已为他人在先使用，因此，综合以上因素考虑，本院认为，第三人施某申请注册被异议商标恶意明显，两商标若并存，易使相关公众对于标示有两商标的服务项目提供者产生混淆误认，或认为两者存在某种关联，因此，第三人施某申请注册被异议商标属于“以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”的情形，从而违反了《商标法》第三十一条的规定。
综上，第32927号裁定对被异议商标指定使用在教育、培训、娱乐、夜总会、健身俱乐部、提供卡拉OK服务、动物训练服务项目上的注册申请予以核准注册的结论有误，本院予以纠正。
综上所述，被告商标评审委员会作出的第32927号裁定主要证据不足，本院依法予以撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决如下：
一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会于二〇一三年八月十三日作出的商评字（2013）第32927号关于第5412077号“19楼论坛WWW.19FLOOR.NET”商标异议复审裁定；
二、责令国家工商行政管理总局商标评审委员会于本判决生效后针对施莲辉就第5412077号“19楼论坛WWW.19FLOOR.NET”商标提出的商标异议复审申请重新作出裁定。
案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（与本判决生效后七日内交纳）。
北京市高级人民法院
行政判决书
（2014）高行终字第1165号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街一号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人惠博，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）施某
委托代理人胡某，浙江铁诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）十九楼网络股份有限公司（原浙江十九楼网络股份有限公司），住所地浙江省杭州市西湖区文三路90号。
法定代表人杨星，董事长。
委托代理人罗云，浙江天册律师事务所律师。
委托代理人孙黎萍、十九楼网络股份有限公司职员。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、施某因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第3334号行政判决书，向本院提起上诉。本院于2014年3月13日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2013年8月13日，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十三条、第三十四条的规定，作出的商评字（2013）第32927号《关于第5412077号“19楼论坛WWW.19FLOOR.NET”商标异议复审裁定书》（简称第32927号裁定），裁定：第5412077号“19楼论坛WWW.19FLOOR.NET”商标（简称被异议商标）予以核准注册。十九楼网络股份有限公司（简称十九楼公司）不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二条规定，“原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以在第一审程序中补充相应的证据”；第五十九条规定，“被告在行政程序中依照法定程序中要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的新证据士，人民法院一般不予采纳”。由此可见，法律并不禁止行政相对人在诉讼过程中提交证据。人民法院对于新证据不予采纳的限定条件是应当提供而不予提供，且不提供的后果是一般不予采纳，而非一概不予采纳。十九楼公司在评审阶段提出其在先商标具有较高知名度的主张，并提供了相应的证据加以证明，其在诉讼阶段提交的宣传、使用证据虽然不是商标评审委员会作出的第32927号裁定的依据，但其系由公证机关出具的公证书、生效判决书以及公开发行的报纸，对十九楼公司主张的在先商标的宣传、使用情况具有证明作用，与被异议商标是否构成恶意抢注的认定具有直接关联关系，故对十九楼公司在诉讼期间提交的证据予以采纳。
鉴于十九楼公司明确表示认可其在商标异议程序和商标异议复审程序中均未提出过被异议商标的申请注册损害了十九楼公司的在先域名权，故不属于本案审理的范围，因此，十九楼公司关于被异议商标申请注册损害了其在先域名权的主张，本院不予审理。
被异议商标为“19楼论坛WWW.19FLOOR.NET”，而十九楼公司主张的在先商标为“19floor.net”，二者相比较，域名组成部分相同，且“19floor”具有“19楼”之含义，因此，被异议商标与十九楼公司主张的在先商标“19floor.net”构成近似商标。19floor.net作为一家大型生活类论坛，在被异议商标申请日前其开设有“教育论坛”、“一口外语”、“快报美食俱乐部”、“美食家”、“旅游先遣队”、“创意休闲”、“快报咖啡教室”、“都市美颜坊”、“体育健身”、“天羽球盟”、“极限运动”、“自由联盟足球队”、“家有宠物”等服务板块，同时，在《都市快报》中，亦显示在先商标19floor.net曾在“休闲时光”、“教育学校”等服务板块上使用过，而且，上述服务项目与被异议商标指定使用的教育、培训、娱乐、夜总会、健身俱乐部、提供卡拉OK服务、动物训练服务项目在服务的目的、内容、对象等方面构成相同或类似，被异议商标指定使用的服务项目与在先商标指定的服务项目构成相同或类似，或者，二者存在较为密切的关联性。在先商标19floor.net通过在报纸及网络上的大量使用，可以证明在先商标19floor.net在被异议商标申请日前已具备较高知名度，为相关公众所知悉。十九楼公司关于在先商标19floor.net在被异议商标申请日前已具备较高知名度的主张，予以支持。被异议商标中的域名部分与十九楼公司的网站域名相同，19floor.net作为大型的生活类网络论坛，在浙江地区具有较高的知名度，施某与十九楼公司同处一地，在被异议商标申请注册之时理应知悉在先商标19floor.net已存在，同时，在先商标19floor.net兼有网络域名属性，网络域名是互联网用户在网络中的名称和地址，其作为互联网上识别和定位计算机的层次结构式的字符标识，具有唯一性，施某在申请注册被异议商标之时，完全有能力、有渠道核实被异议商标中的域名部分是否已为他人在先使用，综合以上因素考虑，施某申请注册被异议商标恶意明显，两商标若并存，易使相关公众对于标示有两商标的服务项目提供者产生混淆误认，或认为两者存在某种关联，因此，施某申请注册被异议商标属于“以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”的情形，从而违反了《商标法》第三十一条的规定。
综上，第32927号裁定对被异议商标指定使用在教育、培训、娱乐、夜总会、健身俱乐部、提供卡拉OK服务、动物训练服务项目上的注册申请予以核准注册的结论有误，予以纠正。
综上所述，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销第32927号裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持第32927号裁定，其主要理由为：十九楼公司提交的证据多为域名使用证据，不能作为其商标的使用情况，不能证明其商标在先使用并具有一定影响。
施某不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持第32927号裁定，其主要理由为：一、原审法院程序违法，原审法院未听取施某的质证意见径行作出判决，明显错误；二、原审法院对证据的采纳有误，十九楼公司在原审诉讼中提交的证据7、8、10、11未经质证或未在规定期限提交，法院不应采信；三、原审法院认定事实不清，其认定在先域名权益不属于本案审理范围与主观推测其是一种在先使用的商标自相矛盾，十九楼公司没有证据表明其在先使用了涉案商标。
十九楼公司服从原审判决。
经审理查明：
被异议商标（见下图）由施某于2006年6月12日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用的商品为国际分类第41类教育、培训、组织表演（演出）、书籍出版、节目制作、娱乐、夜总会、健身俱乐部、提供卡拉OK服务、动物训练。2009年6月14日，该商标经商标局初步审定并刊登在第1171期《商标公告》上。
针对被异议商标，十九楼公司在法定期限内向商标局提出异议申请。2011年8月10日，商标局作出（2011）商标异字第27256号裁定，认为：杭州十九楼网络传媒有限公司由杭州都市快报社出资创办，杭州都市快报社于2001年开始运作www.19floor.net网站并推出论坛，由于“19floor”译为“19楼”，其论坛被称为“19楼”论坛，通过其不间断宣传推广，其19楼（19floor）在杭州等地已具有一定知名度。施某作为杭州人，在“节目制作”等服务上申请注册被异议商标易造成消费者混淆，会产生不良影响。故依据《商标法》第十条第一款第（八）项、第三十三条，裁定被异议商标不予核准注册。
施某不服该裁定，于2011年9月28日向商标评审委员会提出异议复审申请，其主要理由为：被异议商标的注册不会造成消费者混淆，不会造成不良影响。十九楼公司并未在第41类服务上在先注册商标，被异议商标申请注册在先，依据相关法律规定，应受到法律保护。在被异议商标申请注册前，十九楼公司的“19楼论坛”并未在被异议商标指定使用的服务上在先使用并有一定影响。
在商标异议复审程序中，十九楼公司向商标评审委员会提交了以下4份证据：
1、新华社2012年第356期《国内动态清样》；2、关于19floor.net域名所有人情况的公证书及《顶级国际域名证书》，该证据显示，十九楼公司为19floor.net的域名注册人；3、（2007）杭民三初字第193号民事判决书；4、2001年6月7日《都市快报》副刊新空间的报纸版面复印件。
2013年8月13日，商标评审委员会作出的第32927号裁定，认定：一、关于被异议商标的申请注册是否构成了《商标法》第三十一条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之规定，《商标法》第三十一条对于在先使用商标的保护是以该商标在系争商标的注册申请日之前已经在与系争商标使用的商品、服务相同或与之相类似的商品、服务上使用，并为一定范围内相关公众所知晓为适用条件。本案中，十九楼公司并未提交证据证明在被异议商标申请注册日前在与被异议商标指定使用的教育等服务上已在先使用并有一定影响。因此，十九楼公司关于被异议商标系以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的主张缺乏事实依据，商标评审委员会不予支持。二、关于被异议商标是否构成《商标法》第十条第一款第（八）项规定的情形。《商标法》第十条第一款第（八）项中的“社会主义道德风尚”是指我国人们共同生活及其行为的准则、规范以及在一定时期内社会上流行的良好风气和习惯；“其他不良影响”是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公众秩序产生消极的、负面的影响，被异议商标并不属于该条款所指情形。商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
在本案原审诉讼中，十九楼公司提交了以下11份证据：
1、商评字（2013）第32927号裁定；
2、十九楼公司企业变更登记情况；
3、19floor.net顶级国际域名证书；
4、（2007）杭民三初字第193号民事判决书；
5、（2008）浙民三终字第286号民事判决书；
6、最高人民法院公布的2008年中国知识产权司法保护十大案件；
7、（2013）浙杭东证字第19654号公证书及光盘，该证据显示，在被异议商标申请日前，www.19floor.net设有“拉风大本营”、“拉风北约”、“快报美食俱乐部”、“美食家”、“旅游先遣队”、“创意休闲”、“家有宠物”、“体育健身”、“天羽球盟”、“极限运动”、“自由联盟足球队”、“飞星紫微”、“快报咖啡教室”、“都市美颜坊”、“网友互动”、“数码互动站”、“我要租房”、“家居论坛”、“异域生活”、“话说天下”、“一口外语”、“读者评天下”、“他乡遇故知”、“孩子爸孩子妈聊天室”、“主妇行动”、“教育论坛”、“求职与招聘”、“健康19楼”、“悦读”、“电影陪审团”、“音乐天堂”、“情感沙龙”、“浓情小说”、“88大卖场（分亲子区、养颜区、服饰区、家居区、数码区、杂货区、买卖经验交流区）”、“搞笑贴图”、“口水乐园”等板块；
8、19floor.net在《都市快报》上的宣传资料。该证据显示在被异议商标申请日之前，19floor.net多次在《都市快报》的“美食坊”、“汽车拉风”、“亲子”、“网络江湖”、“情感日记”、“旅游攻略”、“情感故事”、“休闲时光”、“校园”、“教育学校”、“浓情小说”、“数码时代”等板块使用；
9、《都市快报》介绍及荣誉；
10、电信业务票据；
11、（2013）浙杭钱证民字第17470号公证书。
上述证据中，证据7、证据8中的大部分内容十九楼公司均未在商标异议复审程序中提交。施某在原审庭审后提交了对上述证据的《质证意见》，认为：证据1、2、3的真实性无异议；证据4、5、6、9与本案无关联性，证据7、8不是第32927号裁定作出的依据，不能作为定案依据；证据10、11不是第32927号裁定作出的依据，且提交时间超过举证期限，不能作为定案依据。
在本案原审庭审过程中，十九楼公司陈述了以下意见：
1、十九楼公司明确表示本案的争议焦点为被异议商标的申请注册是否损害了十九楼公司的在先域名权益，是否构成已不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标，从而违反《商标法》第三十一条的规定；
2、十九楼公司明确表示在商标异议程序和商标异议复审程序中均未提出过被异议商标申请注册损害了十九楼在先域名权益的主张；
3、十九楼公司明确表示其主张在先使用并有一定影响的商标为“19floor.net”；
4、十九楼公司明确表示在诉讼程序中提交的证据8中没有涉及在先商标“19floor.net”在“组织表演（演出）、书籍出版、节目制作”三项服务项目上的在先使用证据。
经查，浙江十九楼网络股份有限公司于2013年12月24日变更企业名称为十九楼网络股份有限公司（即十九楼公司）。
本案二审诉讼中，施某提交了有关网页打印件及录音光盘资料等证据材料，用以证明其相关主张，商标评审委员会未对上述证据发表质证意见，十九楼公司对上述证据不予认可，认为与本案缺乏关联性。施某重新提交了其在原审诉讼中提交的《质证意见》，并陈述对十九楼公司在原审诉讼中提交11份证据的意见以《质证意见》内容为准。
以上事实，有被异议商标与引证商标的商标档案、（2011）商标异字第27256号裁定、十九楼公司在商标异议复审程序和本案诉讼过程中提交的证据材料、第32927号裁定及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据上诉人的上诉主张，本案二审争议焦点为原审法院采纳诉讼中提交的证据是否构成程序违法；被异议商标的申请注册是否违反《商标法》第三十一条的规定。
最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六条规定：“原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任”。该规定并未禁止行政相对人在行政诉讼中补充提交证据。在行政诉讼程序中，一般要考虑维护具体行政行为的稳定与保护当事人的合法权益之间的平衡，对于从客观上能对相关主张进行补强或进一步印证的证据予以考虑，符合行政诉讼的程序规则。本案中，十九楼公司在诉讼阶段提交的证据材料虽然不是第32927号裁定作出的依据，但商标评审委员会对其真实性未予否认，施某亦对上述证据发表了《质证意见》，未提出进一步的相反证据，考虑该证据系公证机关出具的公证书、生效判决书以及公开发行的报纸等，对十九楼公司主张的在先商标的宣传、使用情况具有证明作用。因此，原审法院对诉讼中新提交的证据予以综合考虑并无不妥，施某关于原审法院采纳诉讼中提交的证据构成程序违法的主张缺乏依据，本院不予支持。
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标。
商标评审委员会、施某均主张被异议商标的申请注册不属于《商标法》第三十一条中规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，但根据二审查明的事实，19floor.net作为一家大型生活类论坛，在被异议商标申请日前其开设有“教育论坛”、“一口外语”、“快报美食俱乐部”、“美食家”、“旅游先遣队”、“创意休闲”、“快报咖啡教室”、“都市美颜坊”、“体育健身”、“天羽球盟”、“极限运动”、“自由联盟足球队”、“家有宠物”等服务板块；同时，在《都市快报》中，亦显示在先商标19floor.net曾在“休闲时光”、“教育学校”等服务板块上使用过，而且，上述服务项目与被异议商标指定使用的教育、培训、娱乐、夜总会、健身俱乐部、提供卡拉OK服务、动物训练服务项目在服务的目的、内容、对象等方面构成相同或类似，二者存在较为密切的关联性。在先商标19floor.net通过在报纸及网络上的大量使用，可以证明在先商标19floor.net在被异议商标申请日前已具备较高知名度，为相关公众所知晓。
被异议商标为“19楼论坛WWW.19FLOOR.NET”，而十九楼公司主张的在先商标为“19floor.net”，二者相比较，域名组成部分相同，且“19floor”具有“19楼”之含义两商标构成近似商标。19floor.net作为大型的生活类网络论坛，在浙江地区具有较高的知名度，施某与十九楼公司同处一地，在申请被异议商标时理应知晓在先商标19floor.net已存在，其申请注册被异议商标难谓正当，上述两商标若并存，易使相关公众对于标示有两商标的服务项目提供者产生混淆误认，或认为两者存在某种关联，因此，施某申请注册被异议商标属于“以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”的情形，从而违反了《商标法》第三十一条的规定。由于十九楼公司明确认可其在先商标“19floor.net”在“组织表演（演出）、书籍出版、节目制作”三项服务项目尚未提交在先使用证据，原审法院认定被异议商标在指定使用的教育、培训、娱乐、夜总会、健身俱乐部、提供卡拉OK服务、动物训练项目上不应予以核准注册正确，商标评审委员会、施某的相关主张缺乏依据，本院不予支持。
原审判决认定的其他内容，商标评审委员会、施某在本案二审中未作进一步主张，本院对其内容予以确认。鉴于原审判决结论的作出综合考虑了十九楼公司在诉讼中提交但商标评审阶段并未提交的证据，本案的原审诉讼费用应由十九楼负担。
综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应予维持。商标评审委员会、施某的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由十九楼网络股份有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会、施某各负担五十元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李燕蓉
代理审判员 潘伟
代理审判员 孔庆兵
二〇一四年五月十三日
浙公网安备 33010602003523号