编者按：商业秘密分为技术信息与经营信息。商业秘密案原告胜诉率低是我们业内普遍共识。商业秘密分技术信息与经营信息，相对来说，经营信息的认定比技术信息更难，客户名单又属于经营信息之范畴。
本案是我从业十多年来耗费精力最多的案件之一，历经三次开庭，两次去上海调取证据。本案主审法官亦认为办理本案一件案件耗费精力可以与其他一般知识产权的五件不相上下。其主要原因是法律事实错综复杂，证据繁多，法律边界又不是非常清晰。
所幸，天网恢恢疏而不漏。一审法院支持我方指控被告侵权成立，尽管判决赔偿数额未达预期。双方提起上诉，二审维持原判，本案已生效。
天册·罗云律师
二〇一四年三月九日
浙江省杭州市中级人民法院
民事判决书
（2013）浙杭知终字第145号
上诉人（原审原告）杭州岱沿化工有限公司(化名)，住所地：浙江省杭州市西湖区某路328号B区6楼。
法定代表人：汤某，该公司总经理。
委托代理人（特别授权代理）：罗云、姚小娟，浙江天册律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：卓某
委托代理人（特别授权代理）： , 北京中银（杭州）市律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江苏某集团中鼎控股股份有限公司，住所地：江苏省南京市白下区某路100号。
法定代表人：谢某，该公司董事长。
委托代理人（特别授权代理）：王 、丁 ，国浩律师（南京）市事务所律师。
被上诉人（原审被告）：卢某
委托代理人（特别授权代理）： ，北京中银（杭州）市律师事务所律师。
上诉人杭州岱沿化工有限公司（以下简称岱沿公司）、上诉人卓某、上诉人江苏某国际集团中鼎控股股份有限公司（以下简称中鼎公司）因与被上诉人卢某侵害商业秘密纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2012）杭下知初字第410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：一、岱沿公司成立于2000年12月22日，注册资本551万元，经营范围包括批发乙二醇二甲醚、三氯化钛溶液等许可经营项目，及批发、零售化工产品和原料，货物进出口等一般经营项目。2008年9月9日，岱沿公司与卓某签订劳动合同，双方约定合同期限为2008年9月9日至2011年9月8日，并约定卓某的工作内容系担任岱沿公司的外贸业务员。任职期间，卓某曾负责岱沿公司与相关外国客户之间的产品价格、数量、质量、付款方式、交货地点等出口贸易事项，包括与美国CONSTAR INC公司交易苯酞，与美国IMAGE TECHNOLOGY CHEMICAL交易雕白锌，与美国BE&ASSOCIALTES公司和FASTCO INC公司交易硫脲，与美国ROAN INDUSTRIES INC公司交易环己烯等。2011年1月5日，卓某以照料小孩为由向岱沿公司递交辞职申请表。同年1月6日，岱沿公司核准卓某离职，并出具解除（终止）劳动合同证明书。
岱沿公司于2010年9月起实行的《保密制度》载明：公司秘密是关系公司权益和利益，在一定的时间内只限一定范围的人员知悉的事项，所有未向社会公开的涉及公司管理、公司技术、经营策略、客户名单、财务、劳资等状况的资料、事项、信息等都属于公司秘密；不使用公司指定以外的固定电话、传真机、电子邮件地址进行本公司的业务活动；不泄漏、公布、发布、传授、复制、使用、转让买卖属于公司的知识产权或公司秘密或与他人合作操作业务；全体员工在离职后仍应遵循职业道德保守公司秘密，不损害公司利益和不以公司秘密谋取利益，在离职时应将涉及公司知识产权和商业秘密相关资料交接完毕后，方可离职；等等。2010年10月29日，卓某在阅读回执上签字，确认其已阅读《员工手册》和《保密制度》，接受并遵守岱沿公司相关规定。2010年4月8日，岱沿公司向案外人深圳市德尔软件技术有限公司购买“德尔网络监控软件Ｖ2.0”的网路岗5代和7代。根据产品介绍，该产品可监视企业内部员工是否将公司机密资料通过因特网外传给竞争对手。
二、中鼎公司（原企业名称为“江苏某国际集团轻工业品进出口股份有限公司”）成立于1981年10月15日，注册资本为27859.26万元，经营范围包括危险化学品批发、煤炭批发经营等许可经营项目，及证券投资及实业投资、自营和代理各类商品和技术的进出口业务、国内贸易等一般经营项目。
依岱沿公司申请，原审法院分别向上海海关及案外人上海固胜国际物流有限公司、上海飞聚国际物流有限公司调取中鼎公司的出口资料。其中，海关出口货物报关资料等显示，中鼎公司于2010年至2012年期间，与CONSTAR INC公司发生苯酞多笔交易，与FASTCO INC公司发生多笔硫脲交易及二氯三乙醚交易，与IMAGE TECHNOLOGY CHEMICAL公司发生一笔雕白锌交易，且上述交易的部分提单的联系方式为被告卓某的手机号15168659900。
三、岱沿公司在庭审中明确其主张的商业秘密是指包括美国CONSTAR INC公司、美国IMAGE TECHNOLOGY CHEMICAL公司、BE&ASSOCIATES公司和FASTCO INC公司、ROAN INDUSTRIES公司在内的，涉及交易价格、交易习惯、产品需求、需求数量、交易意向、付款方式、包装规格、品名、质量、提货方式等深度信息的客户名单。
原审法院认为，本案为侵害商业秘密纠纷，争议焦点为：1.岱沿公司主张的涉案客户名单是否构成商业秘密；2.若构成商业秘密，卓某、卢某及中鼎公司的涉案行为是否侵犯岱沿公司的商业秘密，及相应的民事责任承担。
一、关于涉案客户名单是否构成商业秘密。依据《反不正当竞争法》第十条之规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。同时，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《不正当竞争解释》）第十三条规定，商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户手册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。据此，岱沿公司的涉案客户名单是否构成商业秘密，关键在于审查其是否具有相应的秘密性、保密性和价值性。岱沿公司与美国CONSTAR INC公司、FASTCO INC公司、IMAGE TECHNOLOGY CHEMICAL公司等已保持将为长期稳定的交易关系，客户的名称、地址、联系方式，尤其是客户的产品需求、质量、价格、付款方式等特定交易习惯信息，系岱沿公司在长期交易过程中付出相应的智力劳动和运营成本而获取的，通过公开渠道难以获知，并不为其他竞争者普遍知悉和容易获得，具有秘密性；该客户名单附加的商业价值和承载的信任关系亦使得岱沿公司更具有竞争优势，为岱沿公司带来经济利益；同时岱沿公司亦通过与员工签署《保密协议》、安装监控软件等方式采取了相应的保密措施，据此，应认定包括CONSTAR INC公司、FASTCO INC公司、IMAGE TECHNOLOGY CHEMICAL公司等在内的涉案客户名单构成岱沿公司的商业秘密。
二、卓某、卢某及中鼎公司的涉案行为是否侵犯岱沿公司的商业秘密。依据《反不正当竞争法》第十条之规定，经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。本案中，卓某曾负责岱沿公司与CONSTAR INC公司的苯酞出口贸易事项，与FASTCO INC公司的硫脲出口贸易事项，及IMAGE TECHNOLOGY CHEMICAL公司的雕白锌交易，并与FASTCO INC公司联系人Charlie Kwiatkowski进行过二氯三乙醚的交易磋商，其应熟知岱沿公司的涉案客户名单商业秘密，但中鼎公司与CONSTAR INC公司的苯酞交易，与FASTCO INC公司的硫脲、二氯三乙醚交易的提单中出口人的联系方式却为卓某的手机号码，对此，卓某不能做出合理解释说明，亦不能提供有效证据证明相关外国客户系基于对其个人的信赖与其进行相关交易；中鼎公司不能证明其对相关客户名单的合法性已尽到了合理的注意义务，也不能证明其使用的CONSTAR INC公司、FASTCO INC公司、IMAGE TECHNOLOGY CHEMICAL公司等客户名单具有合法来源。据此，原审法院认定卓某存在违法披露、使用、允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为，中鼎公司存在应知卓某的违法行为，而使用他人的商业秘密的行为，根据《反不正当竞争法》第十条之规定应认定卓某、中鼎公司构成侵犯岱沿公司的商业秘密。鉴于岱沿公司未能提供有效证据证明被告卢某亦共同实施了侵权行为，故岱沿公司对卢某的诉讼请求不能成立，原审法院不予支持。
三、关于卓某及中鼎公司如何承担相应的民事责任。首先，依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题年的解释》第十六条之规定，卓某、中鼎公司应承担停止侵权的民事责任，即停止与岱沿公司客户名单所涉CONSTAR INC公司、FASTCO INC公司、IMAGE TECHNOLOGY CHEMICAL公司之间的相关交易，在岱沿公司客户名单商业秘密存续期间，不得披露、使用或者允许他人使用该商业秘密。其次，依据《反不正当竞争法》第二十条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条之规定，卓某及中鼎公司应承担赔偿损失的民事责任。岱沿公司在庭审中主张依据出口提单上交易数量与岱沿公司利润的乘积进行计算依据损失金额，但鉴于岱沿公司未提供有效证据证明其相关产品的合理利润，原审法院综合考量出口数量、该行业通常的利润率及涉案客户名单开发的难易程度、过错程度等因素酌定损害赔偿金额。再次，鉴于商业秘密系财产权利，故岱沿公司主张的消除影响责任方式缺少法律依据，本院不予支持。
综上，原审法院依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条、第二十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，于2013年9月10日作出如下判决：一、卓某、中鼎公司立即停止与岱沿公司客户名单所涉CONSTAR INC公司、FASTCO INC公司、IMAGE TECHNOLOGY CHEMICAL公司之间的交易，在岱沿公司客户名单商业秘密存续期间，不得披露、使用或者允许他人使用该商业秘密；二、卓某、中鼎公司赔偿岱沿公司损失300000元；三、驳回岱沿公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费36930元，由岱沿公司负担16930元，卓某、中鼎公司负担20000元。
宣判后，岱沿公司、卓某、中鼎公司均不服原审判决。
岱沿公司向本院上诉称：一、原审未认定磐聚网数据而仅依据海关证据认定部分侵权事实，系认定证据及事实错误。二、原审未认定BE Associates公司和ROAN INDUSTRIES INC公司构成客户名单错误，该主张有原审第五组证据（2012）浙杭钱证民字第8233号公证书和第六组证据的支持。三、原审未认定卢某构成共同侵权错误。卢某系卓某之夫，原审第八组证据多份提单发货人SKYRUN INDUSTRIAL.LTD公司注册人是卢某母亲王某、www.chinashyrun.com及www.yuntongchem.comm网站注册人是卢某。四、原审法院适用法定赔偿没有事实和法律依据，应依据侵权获利来计算赔偿数额。综上，请求二审法院：1、改判支持岱沿公司所有诉讼请求。2、判令卓某、中鼎公司、卢某承担一、二审诉讼费。
卓某答辩称：一、原审认定海关数据作为依据正确。磐聚网信息没有合法来源，从形式上不符合证据要求，内容有多处矛盾、错误，与海关数据不一致。二、原审对所谓两笔拼装的认定错误。原审既然不认可磐聚网的数据，又通过磐聚网数据对海关数据中的第3、27笔货物作出了拼装认定，属自相矛盾，且通过货代信息也是无法印证拼装事实。三、原审适用法定赔偿30万元过高，没有事实和法律依据。四、卓某未实施侵犯商业秘密行为。请求驳回对卓某的上诉。
中鼎公司答辩称：一、原审不采信“磐聚网数据”证据正确，其从证据来源、形式、内容上均不能作为本案的证据使用。原审已查明磐聚网系境外商业网站，岱沿公司提供的“磐聚网”资料也并非是第一手的原始资料，其数据来源无法查证；网站电子数据，也易被编辑、篡改；同时“磐聚网”声明其“不能保证通过本站或者任何第三方提供的信息为正确、准确、完整与可靠”。原审经岱沿公司申请通过海关调取了中鼎公司的出口贸易资料，“磐聚网数据”无论是在批次、数量等方面均有较大的出入，非岱沿公司所称“目的港”、“拼箱”等事由可以解释。二、中鼎公司不构成侵权，不应当承担任何赔偿责任，中鼎公司已就此提起上诉。首先，答辩人的商业行为并不构成侵权，案涉客户均系中鼎公司自营业务，有购货合同，快递单、发票、CONSTAR INC公司人员实地考察等证据证明与CONSTAR INC公司建立业务往来事实；提单属于孤证，不能作为定案的依据；原审错误分配举证责任，岱沿公司应当证明中鼎公司“明知或应知”的主观过错。其次，岱沿公司客户名单不能构成商业秘密。没有证据证明其客户信息包含深度信息；中鼎公司案涉交易远早于岱沿公司采取保密措施和卓某承担保密责任的时间；岱沿公司客户名单不符合长期稳定客户的特定条件，交易次数较少、有偶然性。综上请求驳回岱沿公司上诉。
卢某答辩称：岱沿公司关于要求卢某承担侵权责任没有任何事实法律的依据。请求依法驳回岱沿公司对卢某的上诉。
卓某上诉称：一、原判认定事实不清或错误，证据不足。1、原审仅凭阅读回执认定卓某阅读了《员工手册》和《保密制度》错误。2、原判认定中鼎公司与FASTO INC公司和IMAGE TECHNOLOGY CHEMICAL公司交易的部分提单为卓某手机错误。货代公司提供的是复印件加公司公章，不具有证据效力，上述交易来自于磐聚网数据，不应被认定。3、原判认定岱沿公司客户名单构成商业秘密错误。岱沿公司与客户并非长期稳定交易关系，也无证据认定对产品需求、质量、价格等形成特定交易习惯，岱沿公司也未采取保密措施。4、卓某对提单上出现其手机已作出合理解释，提单填写有偶然性、所载并非均为真实。二、原审适用法律错误。1、岱沿公司未有效证明其客户名单符合商业法定条件。2、原审分配举证责任不当。综上请求二审法院：1、撤销原判第1、2项，改判驳回岱沿公司诉请；2、一二审诉讼费由岱沿公司承担。
岱沿公司答辩称：一、卓某所提未读保密文件与事实不符且无证据支持，岱沿公司采取录音、邮件等多种保密措施，原审对于保密措施的认定正确。二、货代公司证据是原审法院调取，证据三性不容置疑且与海关和磐聚网的数据对应，所以原审依据货代证据认定的侵权事实成立。三、客户名单保护的是其具有的深度信息，长期稳定交易关系只是客户名单所列举的一种信息，卓某等认为客户名单可以从公共渠道获得不成立，客户的联系邮箱、货物价格等均无法公开获取。四、卓某对于提单中体现的个人电话号码未作合理解释，且提单不是孤证，而是和海关的数据及磐聚网的数据组成完整的证据锁链，故原审认定卓某构成侵权正确。五、关于举证责任问题，民事诉讼采优势证据原则，货代证据多处出现卓某的手机号码及台州的区号，结合磐聚网和海关的数据，岱沿公司已尽到了自己的举证责任。原审对于卓某的事实认定正确，请求驳回卓某的上诉。
中鼎公司及卢某对卓某的上诉主张无异议。
中鼎公司上诉称：一、岱沿公司客户名单不构成商业秘密。1、岱沿公司没有证据证明其客户信息包含深度信息。其客户名单散见于员工邮件之中前，仅涉及相关客户的联系方式、地址等，不属于明显区别于公知信息的特殊客户信息。2、原审认定了《阅读回执》的证明效力，进而认为岱沿公司与卓某之间签订了《保密协议》。但保密文件形成时间是2010年的9、10月份，卓某签字也是在2010年10月29日，而根据海关资料中鼎公司与美国CONSTAR INC公司早在2010年4、5月份已经发生交易，即中鼎公司的案涉交易远早于岱沿公司采取保密措施和卓某承担保密责任的时间。故岱沿公司未对其客户名单采取合理保密措施。3、岱沿公司客户名单不符合长期稳定客户的特定条件。二、中鼎公司没有任何侵权行为，不构成侵权。1、案涉客户均系中鼎公司的自营业务，与本案无任何关联。原审中鼎公司提交了购货合同、快递单、发票等证据、CONSTAR INC公司人员到中鼎公司处实地考察等证据，足以证实客户信息来源合法。2、原审判决认定的“提单”属于孤证且系复印件，不能作为定案的依据。3、原审错误分配举证责任。岱沿公司应当证明中鼎公司具有“明知或应知”的主观过错，原审却认定中鼎公司不能证明对客户名单的合法性已尽到了合理的注意义务，也不能证明其客户名单具有合法来源，错误转嫁证明责任。岱沿公司也没有任何证据证明卓某将商业秘密披露并允许中鼎公司使用。综上，中鼎公司请求二审法院：1、撤销原判第一、二项；2、改判驳回岱沿公司对中鼎公司的全部诉讼请求；3、上诉费用由岱沿公司承担。
岱沿公司答辩称：一、关于商业秘密构成问题，岱沿公司客户名单已经包含了客户的邮箱、商品的名称、价格、质量规格、交付方式等深度信息，卓某的阅读回执指向的保密制度、员工手册仅仅是保密措施的一种，所谓的长期稳定交易客户是客户名单所列举的其中一种类型，只要岱沿公司的客户名单具有深度信息，就应当被法律所保护。二、中鼎公司的证据不能证明涉案客户是其自营客户，中鼎公司应提供和客户在形成交易之前长期的沟通，对于价格、商品质量、交货方式等深度信息的沟通情况，但其不能证明。2010年3月、4月中鼎公司已开始和涉案的客户交易直到2012年12月，而在岱沿公司和涉案客户交易之前，中鼎公司和涉案的客户完全没有交易。中鼎公司利用了卓某掌握的深度信息直接和客户交易，故中鼎公司明知或者应知这些名单是侵权所得。三、记载卓某手机号码的提单是原审法院调取的证据，和海关调取的证据以及磐聚网的数据一一印证，所以原审法院判决将提单作为证据有事实依据。四、关于举证责任的问题，大洋公司已尽到了自己的举证义务，中鼎公司应举证证明其客户合法来源，原审法院举证责任分配正确。综上请求驳回中鼎公司的上诉主张。
卓某及卢某对中鼎公司的上诉主张无异议。
二审中，各方当事人均未提交新证据。经审查，本院认为原审法院通过对在案证据来源、内容、证据印证等方面的审查，并到海关部门及货代公司调查取证后，依法对原审证据的真实性、合法性、关联性通过综合考量予以认定，并据此认定案件事实。原审法院对证据和事实的认定正确，岱沿公司、卓某、中鼎公司等对原审证据和事实认定所提异议没有任何合理依据和证据支持，不能成立。本院查明的事实与原审判决一致。
关于原审判决认定商业秘密构成是否正确的问题，本院认为，审查一项商业信息是否符合商业秘密的构成要件，应依据《反不正当竞争法》第十条第三款、《反不正当竞争法司法解释》第九条、第十条、第十一条、第十三条第一款等规定内容，全面审查该信息是否具备不为公众所知悉、价值性、保密措施要件，全部具备以上要件的，应认定构成商业秘密。本案在岱沿公司已举证证明其商业秘密构成要件的情况下，卓某及中鼎公司不能证明涉案客户名单及其所蕴含的联系方式、产品需求、质量、价格等信息属于无需一定代价可从公开渠道获得或为同行知悉；该客户名单为较为稳定的交易对象，整体包含有效购买需求，使得持有者获得竞争优势，故具有经济利益和实用性；从卓某签署保密制度阅读回执及岱沿公司安装了监控软件等事实，足以认定岱沿公司为了防止信息泄露而采取了有效、可识别的保密措施，卓某未读保密文件的主张没有证据佐证。综上本院认为涉案客户名单依法构成商业秘密，原审法院认定正确，卓某及中鼎公司否认岱沿公司客户名单构成商业秘密的上诉主张没有事实和法律依据，不能成立。关于中鼎公司所提与CONSTAR INC公司在2010年4、5月已经发生交易的主张，经查中鼎公司的交易晚于卓某到岱沿公司的入职时间，亦晚于大洋公司采购“德尔网络监控软件”的时间，中鼎公司获取并使用CONSTAR INC公司信息之时岱沿公司已对该信息采取保密措施卓某对此知情，故中鼎公司的主张不能成立，原审认定CONSTAR INC公司信息是本案岱沿公司商业秘密的组成部分正确。岱沿公司主张原审遗漏认定BE&Associates公司和ROAN INDUSTRIES INC公司构成其客户名单，但在案并无证据显示BE&Associates公司与岱沿公司存在直接交易，亦无证据显示ROAN INDUSTRIES INC公司信息被卓某获取或被中鼎公司所使用，故岱沿公司的该上诉主张缺乏证据支持，亦不能成立。
关于卓某及中鼎公司侵权行为的认定，中鼎公司与原为岱沿公司客户的CONSTAR INC公司、FASTCO INC公司等交易提单中联系方式留有卓某手机号码，而中鼎公司及卓某对此不能进行合理解释，故原审认定中鼎公司经由卓某获取并使用了与岱沿公司相同的客户名单、构成对岱沿公司商业秘密的侵犯，事实清楚、证据客观且充分，本院认为基于在案证据可合理推定卓某与中鼎公司的侵权故意和行为。卓某及中鼎公司关于其等行为不构成侵权的主张与查明的事实不符，不能成立。关于卢某应否承担共同侵权的问题，本院认为在案并无有效证据显示卢某实施岱沿公司所诉侵权的积极行为，仅凭卢某的身份关系，尚不足以认定其与涉案侵权行为之间存在关联。故岱沿公司关于卢某构成共同侵权的主张依据不足，不能成立。关于原判赔偿金额问题，本院认为“磐聚网”主体及数据来源未经核实，依法不能作为认定侵权数额的依据。岱沿公司主张按侵权获利作为本案赔偿依据，但未能提供有效证据证明中鼎公司及卓某的实际获利，故原审法院依据调取的和海关数据等证据材料，结合出口数量、客户名单开发难易、过错程度等因素，依法酌情认定本案损害赔偿数额并无不当，岱沿公司的该上诉主张依据不足，不能成立。
综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共人民币36930元，由上诉人杭州岱沿化工有限公司，卓某、江苏某国际集团中鼎控股股份有限公司分别承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 奕
代理审判员 潘才敏
代理审判员 徐 珺
二零一三年十二月二十日
书 记 员： 傅灿军
浙公网安备 33010602003523号