编者按：
由于摄影作品存在标注的局限性，无法和文字作品一样正确标注引用资料的来源，导致对画作的创作行为到底是临摹、抄袭还是剽窃的判断存有难度。本文将围绕燕娅娅与薛华克的著作权纠纷一案引发的一系列问题展开讨论。
日前，画家燕娅娅被指抄袭中国美术学院摄影系主任薛华克的摄影作品一案（本报曾于2011年3月25日第11版进行报道），已由北京市朝阳区人民法院作出一审判决。法院当庭对《奶奶》一幅作品进行了宣判，以现有证据不足以证明燕娅娅在创作《奶奶》时使用了薛华克的摄影作品为由，驳回了薛华克的诉讼请求。另外7幅作品法院并未作出判决。宣判后，薛华克因不服判决向法院提交了上诉状。
判决结果一经公布，立即引来各方关注。有法律界人士表示，关于油画作者“复制”他人照片是否属于侵权，在我国法律中并无明确的规定，此案将成为我国知识产权诉讼领域的典型案例。但反对者认为，涉案的摄影作品，均体现了作者独特的用光、独特的构图、独特的拍摄思路，均是其独立思考独立创作而成的，著作权依法应受保护。记者就此采访了摄影界和法律界有关人士，围绕此案引发的一系列普遍性问题展开探讨。
焦点一: 油画作品创作是临摹还是复制
原告认为，燕娅娅的油画《奶奶》是对自己作品改编而来。然而，判断燕娅娅是否侵犯薛华克的著作权，关键在于确定油画是经燕娅娅独立创作，还是使用薛华克摄影作品中的内容进行改编而来。我国著作权法第十二条规定：“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”演绎作品就是指在保持原有作品基本表达的基础上，增加符合独创性要求的新表达而形成的作品。也就是说，构成演绎作品，需要具备两个要件，一是利用了原作品的表达；二是包含有演绎者的独创性创作。
浙江泽大律师事务所知识产权律师罗云表示，在摄影作品基础上进行美术创作实为临摹，对于临摹的法律定性我国立法曾有两次变动。1990年的著作权法第五十二条曾规定：“本法所称的复制，指以临摹等方式将作品制作一份或者多份的行为。”在该法中将临摹作品等同于复制作品。但是在2002年修改后的著作权法第十条的规定中，则将临摹从复制方式中去掉了。罗云认为，法律对于其变化的原因在于，临摹对于创作者的艺术修为要求更高，有时可以体现作者的独创性，并不同于简单的复制行为。但在实践中，法院往往根据临摹作品的具体情况，进行个案认定，判断其是否构成复制，是否属于侵权行为。
北京理工大学法学院副教授侯仰坤认为，油画作品涉嫌剽窃摄影作品的案例曾经发生过多起，其争议在于画作是否构成剽窃和侵权，这就涉及如何理解著作权法上的二次创作。在文字作品方面，“抄袭”的含义比较好理解，就是抄了别人的作品内容放在自己的作品里。但在我国著作权法中，有关摄影作品的引用和标注问题还有很多问题值得探讨。
焦点二：两类作品的独创性如何体现
法院在判决书中称，涉案作品的相同之处主要在人物本身固有的形象、姿势和神态，但在创作手法、使用介质材料以及在尺寸、颜色以及局部细节等表现方式上两者存在差异。因此法院认为，在现有的证据材料中，原告薛华克并没有证据证明其向燕娅娅提供涉案照片的底片或冲洗件，也没有该作品已经对外发表的举证证明，无法证明燕娅娅在创作涉案油画时有机会接触到其摄影作品。依据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，不同作者就同一题材创作的作品，作品表达系独立完成且有独立性的，各自享有独立的著作权。
然而，不同的观点则认为，摄影和油画创作相比，无论是在创作手法还是表现方式上都存在明显差异。“摄影作品是光和影的艺术。和油画相比，区别不在于是同一个地点的同一个人物，油画人像创作通过素描草图获得素材，不可能和瞬间形成的摄影作品的细节高度一致。瞬间艺术和绘画创作在记录方式上明显不同，同一人物的肖像创作，油画家和摄影家会通过不同角度加以艺术再现，展示出来的作品肯定是不同的，其作品所要表达的思想和灵魂也应当是不同的。即使是两个摄影家对同一个人物进行的拍摄，也会在光线、角度上有所不同，更何况是油画和摄影作品。法律意义上的独创性是作者通过作品整体的构思，构图的比例，距离的远近，神态的处理，情节的刻画，光线的明暗等具体表现的。”一位不愿透露姓名的摄影家向本报记者阐述了自己的观点。
对于通过不同形式表现手法对同一对象进行创作，又该如何判断其各自的独创性？上海大邦律师事务所游云庭律师认为，我国著作权法规定，作品必须具有“独创性”，而为了防止文艺作品的垄断，著作权法中对于“独创性”的要求不是很高。判定其是否构成独立作品，主要标准是两者是否存在“差异性”，即是否会使得普通人对作品产生混淆。但他同时强调，如果油画创作确实借鉴了摄影作品则属于演绎作品，必须经过原作者的同意方能进行。因为画家在这种时候并未加入任何创造性劳动，只是运用自己的绘画技巧将摄影作品简单的“移动”到画布上。但如果在改编中加入了自己的智慧成果，并非对前者作品简单复制或改变形式，则构成二次创作。
焦点三: 原告不满8幅作品分开判决
在这起案件中，还有一个细节同样值得关注。在一审判决中，法院当庭仅对其中一幅作品《奶奶》作出了判决，其他7幅作品法院并未宣判。
对此，原告方表示不满。在原告律师发送给记者的上诉材料中，原告认为，该份判决涉及的作品是上诉人诉被上诉人侵权的8张作品中的一张，一审法院将其余7张搁置，仅就其中的一张单独先行判决，是缺乏法律依据的。民事诉讼法及相关的司法解释并无如此规定。在本起诉讼中，被上诉人的8起侵权行为是一个整体，是一个连续的行为，其行为可以互相印证。
华东政法大学知识产权学院教授王迁认为，不论法院是否将8件作品割裂开，原告如果能提供两点证明就能对判决结果起到关键作用。首先，被告此前接触过自己的作品；其次，被告未经许可使用了其作品中的独创性要素，是在未经许可的情况下演绎了其作品。即使原告是拍摄了1张照片，只要能够证明该照片未经许可被演绎，对于原告的诉讼请求法院也将会予以支持。原告将8张照片作为证据提交，可以作为其独立完成拍摄的证据，也就证明自己是作品的作者。但这与被控侵权的一幅油画是否侵权，不存在必然联系。他表示，对于摄影作品而言，一名摄影师对同一对象独立拍摄完成的照片，可构成独立受保护的作品。因此，虽然原告拍摄了8张照片，但只要这8张照片均是独立拍摄完成，就可以构成相互独立作品，均受到保护。
对于这起案件的最终结果，我们只能等待法院的二审裁决，但它留给人们的思考是，和文字作品相比，由于存在标注的局限性，摄影作品无法和文字作品一样，将引用的来源标注出来，导致对画作是否属于抄袭摄影作品的认定存在难度。而如果我国在相关法律中对摄影作品的引用和标注能够进一步明确和细化，相信类似的版权纷争将能有效避免。（来源：知识产权报 记者 王康）
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