浙江泽大律师事务所 姚小娟 罗云
这个春节，注定不淡定。方舟子通过一系列文章论证韩寒“代笔”，而韩寒也不甘示弱，频频回应。龙年第一个工作日，韩寒以侵犯名誉权为由将方舟子告上法庭。
作为一直关注事态发展的法律人，笔者就韩寒诉方舟子侵犯名誉权案发表如下浅见，供参考。
韩寒无须举证其作品系本人原创
本案中，方舟子质疑的是韩寒的一系列著作系他人“代笔”、“水军”“包装”。
从著作权角度来讲，在作品上署名的即为作者，有相反证据的除外。因此，韩寒理所当然是其署名的作品的作者，除非有相反证据。且从民事诉讼举证责任分配的角度来讲，韩寒的文章如果是他人“代笔”，这是一个消极事实，无须韩寒来举证证明。
方舟子的质疑，是否侵犯韩寒的名誉权？
侵犯名誉权如何认定？最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》规定“是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。”
第一，方舟子是否具有主观过错？
方舟子构成侵犯名誉权的前提是具有民法上的过错（故意或者过失）。
笔者认为，方舟子质疑韩寒“代笔”是依据韩寒公开发表的文章、访谈报道等得出的结论，且通过一些文章来论证其质疑具有合理的依据。因此，方舟子的质疑不能认定为“有过错”。即便韩寒通过提供手稿等方式证明其是原创，而非“代笔”，这也不能推论出方舟子的质疑就具有主观过错。
第二，方舟子的质疑是否构成“侮辱”“诽谤”？
在司法实践中，“侮辱”“诽谤”如何界定？主要是从负面评价所使用的语言文字来评判。例如是否用了具有侮辱性的文字，是否对他人的人品、品德作出了倾向性的评价等。
从本案来看，方舟子对于韩寒的质疑，其依据是韩寒公开发表的作品及访谈等，看不出有侮辱、诽谤之故意，而且也得不出方舟子对事实进行捏造、散布虚假事实这一结论。
至于方舟子依据事实得出的结论是否正确，则另当别论。
第三，韩寒作为公众人物，对于社会公众的负面评价应具有一定的容忍度。
与普通的名誉侵权案件不同，韩寒属于社会公众人物，其对于来自社会的批评与质疑，具有一定的承受能力和容忍义务。
诚然，公民的名誉权受法律保护，但公民的言论自由亦为法律所保护，公民在法律许可的范围内，发表自己的独立见解，亦不受法律追究。
正如肖传国诉方舟子侵犯名誉权案一审中，北京市第一中级人民法院认为：对于公众人物公开进行否定性评价，属于正当的批评及争鸣范畴。无论批评或争鸣的观点是否成立，即是否有充分的理论依据，均不构成对批评或争鸣的相对人的名誉权的侵害。就批评或争鸣文章使用的言辞而言，过激的言辞，一般也是可以允许的。
所以，纵观方舟子论证韩寒“代笔”的一系列言论，虽使用了一些令人不快的词语，但并未出现侮辱、诽谤的用语。而韩寒作为公众人物，亦应接受学术界及社会对其发出的质疑之声，即便言论有所过激，亦应保持一定的宽容度，以保持正常的争鸣氛围。
期待法院判出是非 指明言论边界
综上，我们认为，根据现有事实，韩寒获胜难度很大。方舟子作为职业批评人士，而且作为多起名誉权被告，“久病成良医”了，很难从其批评文章中找到对韩寒有利的证据。那么，韩寒作为“神童”和“神人”而且有智囊团支持，为何要选择明知难赢的官司呢？答案很简单，韩寒已经输了，输得体无完肤。韩寒只有起诉，才不会输得更惨。
衷心希望本案双方不要调解，法院也不要去和稀泥，一定要判出个是非，给大家指明言论的边界在哪里。
（本文摘自杭州罗云律师网http://www.luoyun.cn/，有删节。）
