前面已阐述了现有技术抗辩，今天就先用权抗辩进行如下分析。
先用权与现有技术，很多人不清楚两者的区别，容易将两者混淆。
去年我们代理苏泊尔应诉爱仕达诉苏泊尔外观设计专利案。我们的应诉思路是组织证据，证明在专利申请日之前，苏泊尔已通过卖场、网站、电视广告等多种形式公开了被控产品外观。这究竟属于现有设计抗辩还是先用权抗辩？我们内部存在争议。我力排众议，认为属于现有设计抗辩，而不是先用权。最后，在我们提交现有设计证据后，爱仕达公司主动撤诉。
所谓先用权，是在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。使用、许诺销售、销售上述情形下制造的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品的，也不视为侵犯专利权。
而现有技术/现有设计，则是指专利申请日以前在国内外为公众所知的技术/设计。
从以上定义不难看出两者的差别。先用权强调“用”，而现有技术强调“有”。当然无论是“用”还是“有”，均是在专利申请日之前的技术方案。先用权强调是在专利申请日之前已经制造或者做好制造的准备，对于其是否销售在所不问。如果销售，则破坏了他人在后专利的新颖性，可据此无效在后专利。如果没有公开销售，则自己可在原有范围内进行生产，销售。
所以，在苏泊尔案件中，因为苏泊尔在专利申请日之前已公开销售，销售以制造为前提，此时现有设计抗辩吞并了先用权抗辩。如果苏泊尔在专利申请日之前仅制造了相同的产品，而未公开销售，则只能以先用权抗辩。
先用权与现有技术抗辩还有一个重大区别就是结果不同。先用权抗辩成立，其后果只能在原有范围内制造使用。而现有技术抗辩成功，则不会受到上述限制。关于两者的联系与区别，我在利先用权抗辩与现有技术（现有设计）抗辩的区别中已详尽阐述。
需要注意的是，先用权抗与现有技术一样，对证据的要求非常严格，很多企业尽管客观事实属于先用权，但由于没有充分的证据证明先用权，，因此败诉的案例并不鲜见。
先用权抗辩的要件：
其一、如何认定制造、使用的必要准备？
即已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件，或者已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料。
其二、如果认定原有范围？
“原有范围”包括：专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。超出原有范围的制造、使用行为，构成侵犯专利权。
其三、如有认定先用权的技术？
在先制造产品或者在先使用的方法或设计，应是先用权人自己独立研究完成或者以合法手段从专利权人或其他独立研究完成者处取得的，而不是在专利申请日前抄袭、窃取或者以其他不正当手段获取的。被诉侵权人以非法获得的技术或者设计主张先用权抗辩的，不应予以支持。
其四、先用权的限制
先用权人对于自己在先实施的技术不能转让，除非连同所属企业一并转让，即先用权人在专利申请日后将其已经实施或作好实施必要准备的技术或设计转让或者许可他人实施，被诉侵权人主张该实施行为属于在原有范围内继续实施的，不应予以支持，但该技术或设计与原有企业一并转让或者承继的除外。
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