专利侵权抗辩系列（三）--现有技术（设计）抗辩
文/浙江天册律师事务所合伙人罗云律师
现有技术/现有设计抗辩，基于专利有效，一般情况下尽管被控技术方案落入专利的保护范围之内。，但被控技术方案与专利申请日之前的一项技术方案相同或等同，但不构成专利侵权。笔者之前已对不侵权抗辩做了阐述，今天就现有技术/现有设计抗辩进行简要分析。
一、现有技术/现有设计
现有技术抗辩，是指被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者等同，或者所属技术领域的普通技术人员认为被诉侵权技术方案是一项现有技术与所属领域公知常识的简单组合的，应当认定被诉侵权人实施的技术属于现有技术，被诉侵权人的行为不构成侵权。
现有设计抗辩，是指被诉侵权产品的外观设计与一项现有设计相同或者相近似，或者被诉侵权产品的外观设计是一项现有外观设计与该产品的惯常设计的简单组合，则被诉侵权产品的外观设计构成现有设计，被诉侵权人的行为不构成侵犯外观设计专利权。
二、现有技术/现有设计抗辩比对方法
现有技术/设计抗辩，对比方式为：将被控技术/设计与现有技术/设计进行对比，而不是现有技术/设计与专利进行对比，或者将被控技术/设计与专利进行对比。
无论是现有技术还是现有设计抗辩，都是将现有技术/现有设计与一项（非两项或多项）现有技术/现有设计进行对比，或者是与一项现有技术/设计与所属领域的公知常识或者该产品的惯常设计之简单组合进行对比。
三、抵触申请能否作为现有技术/现有设计抗辩
抵触申请，能否作为现有技术或现有设计抗辩，尚存在争议。抵触申请，是指由任何单位或者个人就与专利权人的发明创造同样的发明创造，在申请日以前提出申请，并且记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中的专利申请。也就是说，抵触申请，是在专利申请日之前申请，但在专利申请日之后公开在先专利。
笔者以为，现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。抵触申请，尽管在专利申请日之前申请，但并未在专利申请日公开，因此不属于在申请日前为国内外公众所知，明显不符专利法关于现有技术的定义。所以，抵触申请不能作为现有技术/现有设计抗辩。若存在抵触申请，专利的新颖性存疑，可通过专利无效程序处理。
但是，去年最高院公布的典型案例中，广东高院在一则案例中，认为抵触申请可以作为现有技术抗辩，该案成为最高院公布的十大创新案例之一。创新，本来就说明对法律进行突破，否则不能叫创新。该案在侵权诉讼程序将抵触申请认定为现有技术直接认定不侵权，减少了无效宣告程序，一定程度上节约审判资源与减少当事人诉累。但是，这样的判决仍不为多数法院所认同，因为这样的突破没有任何法律依据，除非修改专利法对现有技术的定义。
笔者注意到，上海高院对抵触申请是否属于现有技术，进行区别处理，有一定道理。上海高院认为，在相同侵权中，被控侵权技术方案与抵触申请中的技术方案相同时，可类推适用现有技术抗辩。换言之，在等同侵权判定时，抵触申请不能作为现有技术抗辩。
四、现有技术/现有设计抗辩的举证
被诉侵权人主张现有技术/现有设计抗辩，应当提供现有技术/现有设计的相关证据。司法实践中，很少有现有技术/现有设计抗辩成功的案例。因为，当事人不能提供真实、有效、且证据链完整的证据。去年我们代理苏泊尔应诉爱仕达的外观设计侵权案件中，我们作为被诉方代理人，以现有设计为抗辩组织证据。在给力的证据下，原告爱仕达公司在收到证据一周内撤诉。“证据为王”在现有技术/现有设计抗辩中，再次得到印证。
待续
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