文/浙江天册律师事务所 罗云律师 姚小娟律师
二〇一三年六月二日
专利存在明显撰写错误的后果，权利范围如何确定？其后果应由专利权人还是社会公众承担，实践中有两种观点：一种观点认为，专利权的保护范围以权利要求书为准，说明书和附图可以解释权利要求，但不能纠正或更改权利要求记载的内容。专利权人应当对“笔误”的后果承担责任，而不能转嫁到公众身上。另一种观点认为，如果权利要求文字撰写错误非常明显，该领域的普通技术人员在阅读权利要求和说明书以及审查档案后，能够明确无误地立即发现某一技术特征的撰写存在错误，同时能明确无疑地得出相应的更正答案，则应当以该更正后的权利要求来确定权利要求的保护范围。
2004年广东高院判决的阳江虹阳食品工业有限公司侵犯叶冠东侵犯专利权案【（2003）穗中法民三初字第6号；二审：（2004）粤高法民三终字第158号】，和2012年上海高院判决的西科公司诉恒美公司等侵害发明专利权案【(2012)沪高民三(知)终字第44号】。两起案件，终审法院均通过对专利权利要求进行解释，认为权利要求撰写系“笔误”。
以上海高院判决的西科公司诉恒美公司等侵害发明专利权案为例，专利权利要求的技术特征是“矩形”，被控侵权产品是“U形”。上海一中院认为，专利权利要求3所记载的“基本上呈矩形的第二连杆”对应的附图标记为（105），而说明书中没有记载附图标记（105），且附图没有对（105）标识。鉴于此，本领域普通技术人员难以得出“基本上呈矩形”的含义能够包容“大致呈凹形”以及U形几何特征的结论。因此判决驳回原告的诉请。二审中，权利人提供了新证据，包括：专利PCT申请文件，申请公开说明书，专利审查文档，发明人关于发明目的的声明等。经查实：PCT英文文档、专利申请文档均将权3的技术特征表述为“U形”；且在涉案专利授权过程中，审查员的审查意见和申请人的回复意见，均未涉及对权利要求3的修改。而最终的授权文档，权3的技术特征为“矩形”。最终，上海高院认为“所属技术领域普通技术人员能够明确无误地确认权利要求3中“基本上呈矩形的第二连杆（105）”是撰写错误，也能明显无疑地知道该处的“基本上呈矩形的第二连杆（105）”应为“基本上呈U形的第二连杆（108）”，判定构成侵权。
笔者认为，本案认定专利撰写系“笔误”，实在太过勉强。案件争议的“矩形”技术特征，在说明书和附图中根本没有进行说明和解释；而专利申请时专利的技术特征是“U形”，最终授权是“矩形”，说明专利权人放弃了“U形”的保护。如果说是笔误，那如何解释申请时是“U形”而授权时是“矩形”？所以，专利撰写的笔误，应严格限于所属领域的技术人员在综合分析权利要求书和说明书及附图所能够得出的唯一正确的解释，即能够识别的明显的语法、文字错误。我国的专利质量不高，很多是因为撰写质量不高。而不适当的认定专利撰写笔误，势必纵容专利机构对专利撰写不负责任，这其实是对专利权人最大的伤害，同时也导致专利权利保护范围边界不清，损害社会公众利益。
另外，专利存在明显错误，应当参考“多于指定”原则的处理。“多于指定”其实质也是专利撰写存在明显错误，即多写了对发明无实质性进步的特征。在专利法实施的初步阶段，专利撰写质量不高的情况下，给予专利权人的错误的容忍。目前，“多余指定”原则被废除。笔者认为，专利撰写存在明显错误的责任应当由专利权人承担指日可待。
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