文/ 罗云律师 姚小娟律师 2011年12月25日
竞业限制本是劳动合同的一项内容，但是由于设定竞业限制条款的目的往往是为了保护商业秘密，所以在司法实践中，法律人经常会在某些特定情况下为竞业限制与商业秘密的“竞合”而困惑。为厘清竞业限制和侵犯商业秘密之间的关系，笔者就这两个问题论述如下。
一、竞业限制与商业秘密的法律规定
（一）竞业限制的法律规定
《劳动合同法》第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
通过上述法律规定，可以看出竞业限制是劳动合同的一项内容，本质属于劳动合同纠纷。违反竞业限制约定的行为，只涉及违约，而不涉及侵权。
（二）商业秘密的法律规定
《劳动合同法》第二十三条：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
可见，企业可以与员工在劳动合同中约定商业秘密保密义务，当然，该约定也可以以独立的保密协议的形式出现。但是，形式并不影响保密作为劳动合同一项内容的性质。
《反不正当竞争法》第十条：经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：
（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。
本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
依据第十条第一款第（三）项之规定，违反保密约定，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密的，属于侵犯商业秘密的侵权行为。可见，在这种情形下，会出现商业秘密违约与侵权的竞合。此时，权利人必须选择一种，而不能同时主张。
二、竞业限制与商业秘密的“竞合”
司法实践中，经常会出现一种情形，即员工跳槽到同行业从事与原公司同类型的工作，这一行为违反了竞业限制的约定；同时，员工向新单位披露了原单位的商业秘密或使用、允许新单位使用原单位的商业秘密。此时，员工的行为，不仅违反了竞业限制的约定；也违反了保密合同的约定、且构成侵犯商业秘密的侵权行为。这种情况下，作为用人单位，如何选择适用法律，更大程度地保护自己的合法权益？
笔者认为：员工存在两个行为，即违反竞业限制约定的违约行为、和违反保密义务的违约行为（也即侵犯商业秘密的侵权行为）。
首先，在商业秘密方面，存在违约与侵权的竞合，权利人必须择一适用。若权利人依据《劳动合同法》主张违约之诉，则本案属于劳动争议纠纷；若权利人依据《反不正当竞争法》选择侵权之诉，则本案属于侵犯商业秘密纠纷。
其次，在竞业限制方面，员工的行为违反了劳动合同的约定，当然属于劳动争议纠纷。
第三，关于竞业限制与商业秘密竞合的论述。
笔者认为：竞业限制与商业秘密根本不会发生竞合的情形。之所以会出现这种误区，无非是对竞业限制约定是为保护商业秘密这一说法的认识不清。
其一，员工违反了竞业限制约定，到同行业任职；但是没有披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密，这时单纯的违反竞业限制的违约行为。
其二，员工到同行业任职，且披露、使用或允许他人使用了其所掌握的商业秘密。那么，员工的行为，不仅违反了竞业限制约定，也违反了保密约定且构成侵犯商业秘密。但是，违反竞业限制约定的是到同行业就职的行为；而违反保密义务或侵犯商业秘密的行为则是披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为。因此，涉及竞业限制与商业秘密的是两种截然不同的行为，当然不存在竞合的问题。
三、竞业限制究竟属于劳动争议纠纷还是商业秘密纠纷
如果员工同时存在违反竞业限制与违反保密义务的情形，权利人向法院提起侵犯商业秘密之诉，同时向劳动争议仲裁机构提起竞业限制之诉，而劳动争议仲裁机构以不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条所规定的劳动争议受理范畴而驳回，该如何应对？
笔者认为：本案应属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第二项“因履行劳动合同所发生的争议”。因为，竞业限制约定是劳动合同一项内容，对于竞业限制约定的履行就是对劳动合同的履行。但是往往因为竞业限制的履行在劳动合同终止或解除之后，所以才会有此误解。
我们再来看看《民事案由》关于竞业限制的规定。
2007年的《民事案由规定》将“侵犯商业秘密竞业限制纠纷”作为四级案由，规定在二级案由“十六、不正当竞争、垄断纠纷”和三级案由“侵犯商业秘密纠纷”项下。而在“第六部分劳动争议、人事争议——十七、劳动争议”中没有“竞业限制纠纷”的案由。
2011年，修改后的《民事案由规定》在“第六部分劳动争议、人事争议——十七、劳动争议——169、劳动合同纠纷 ——（7）竞业限制纠纷”。
据此规定来看，2007年的民事案由，是将竞业限制纳入反不正当竞争法中保护。这应该也是某些法院将竞业限制纠纷作为知识产权案件管辖的依据。而在2011年《民事案由规定》修改之后，竞业限制纠纷被明确的纳入劳动争议管辖的范畴。
笔者认为，竞业限制是劳动合同的一项内容，作为劳动争议无可厚非。若违反竞业限制的同时，涉及违反保密义务或侵犯商业秘密，则权利人应当依据法律规定分而诉之。2007年的《民事案由规定》显然混淆了两者之间的关系，2011年《民事案由》则对此做了清晰的界定。
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