姚钰 罗云: 从《三国杀》案谈桌游卡牌文字的独创性认定
时间：2011-05-16
《中国知识产权》杂志 2011年第6期刊登
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桌面游戏发源于德国，在欧美地区已经流行了几十年。大家以游戏会友、交友。本世纪初它也登陆到国内，风靡白领群体。《三国杀》在中国的成功引来诸多同类竞争者的竞相模仿，大量以三国为题材的桌游陆续出现在市面上，对桌游独创性的探讨既是其构成作品的前提，又是判定抄袭的基础。本文从《三国杀》案谈起，试探讨出一套桌游卡牌文字独创认定的有效标准。
关键词：桌游 独创性 实质性相似
一、问题的缘起
桌游在欧美已经风行了几十年，在中国的流行始于这个世纪初《三国杀》的出现。目前，桌游吧在中国的涌现方兴未艾，这种不用插电的游戏已经成为当代大学生及白领阶层娱乐、会友、沟通的极佳方式。《三国杀》在中国的大获成功引来了诸多同类竞争者的竞相模仿。市面上先后出现了大量以三国为题材的桌上“杀人游戏”，如《三国斩》《三国帮》《三国梦》《三国斗》等。目前中国出现的很多桌游是在借鉴外国同类产品的基础上形成的，简单的翻译之作与加入中国元素的借鉴作品在法律评判上有无不同，桌游的独创性如何界定等等，《三国杀》一案背后是关于桌游独创性认定的深层法律问题。笔者曾代理《三国杀》诉《三国斩》侵犯著作权一案，成为《三国杀》版权所有者，即原告杭州边锋网络技术有限公司的代理人，结合该案试对以上法律问题作探讨，期为日后相关案件的审判提出可供参考的意见。
二、独创性的内涵与认定
根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第2条的规定，独创性为构成作品最为核心的要件，然而在实践中对独创性的认定却未形成统一的标准。
各国的立法中都将独创性的要求纳入于构成作品的要件之中，两大法系对此问题也形成了不同的观点。大陆法系的作者权体系强调作者的人格精神，认为作品是作者人格的表现，是作者人格的一部分，而且作者的一生都和作品相关联。[1]因此，独创性首先被规定为创造性，只有具有创造性才是创作的作品，也才具有独创性。英美法系的版权体系则奉行著作权“个人财产论”，认为著作权主要在于其商业价值，是一种个人财产，作者创作的文学、艺术和科学作品与有形的财产在实质上的区别，著作权保护旨在激励人们对文化产品的生产进行投资，达到促进新作品产生的传播的目的。[2]因此这种体系对作品独创性的规定，实际上是对作品创作过程的规定，即作品只要是自己独立完成的，就是创作，就具有独创性。
关于我国应采取什么样的独创性界定标准，理论界一直存在争议。有的学者提倡大陆法系的观点，要求作品要富有个性。[3]还有的学者没有使用创造性的概念，而认为一件作品的完成应是该作者自己的选择、取舍、安排、设计、综合的结果，既不是依已有的形式复制而来，也不是依既定的程式或程序推演而来。[4]
笔者认为，独创性应当包含“独”和“创”两个方面。
独创性中的“独”指独立完成，即作品源于作者，是由作者通过独立构思、创作产生的，而不是模仿、抄袭他人的作品。
独创性中的“创”则指创造性。对于创造性，应从几个方面进行理解。首先，作品应体现作者的个性，要有作者的取舍、选择、安排、设计等。对于词条的释义，尽管人们对词义有共同的认识，但完全可以从不同的角度、不同的方法、不同的措词来表达。因此，释义的过程充分体现了作者的创造性劳动，词条的释义具有创造性。[5]而在王继明诉王强华、中国百科全书出版社侵犯著作权一案中，对于《全国万家出版发行名录》的独创性法院则认为，该名录虽为原告花费4年时间、搜集全国出版报刊发行等单位的相关信息后编辑而成，但这种付出不是著作权法所规定的具有独创性的智力创作。
其次，创造性并不意味着具有高度文学和美学价值，但应当符合最低限度的创造性的要求，小孩子的随手涂鸦显然不能构成美术作品。在郭某诉杭州娃哈哈集团公司著作权案中[6]，法院指出，“娃哈哈”作为歌曲中的副歌短句、歌词的一个组成，其重要性主要是在歌词中起上下句歌词的连接作用，所表现的内涵并不是作者思想的独特表现，也无法认定其反映作者的全部思想或思想的实质部分。因此原告的“娃哈哈”一词不受著作权法保护。我国对于虽并不采纳“额头流汗”原则，但对于独创性的要求并不高。只要有稍许的个性、创造性作品中体现出了作者哪怕是微小的取舍、选择、安排、设计，就应认为具有独创性。[7]对文字作品而言，其不仅包含具有文学性的作品还包括具有独创性的文字组合，比如产品说明书、理工科论文等。司法实践中，法院将这也独创性的文字组合认定为文字作品，如2001年美国教育考试服务中心诉北京市新东方学校侵犯著作权和商标专用权纠纷案中由于每个考题的设计都体现着ETS测试思想、意图的具体表达，而这种表达经过了设计者的选择、取舍和安排，为独创性的劳动成果，法院将其认定为文字作品。再如2003年霍尔塞特公司诉铭鑫公司产品说明书著作权侵权案就将涡轮增压机的产品说明书由于具备区别于同行业其他企业的“个性”而同样被认定为文字作品。审判实践中确实对“创”的要求并不高，只要达到“满足一定社会历史条件下构成作品的最低要求，能够为人类的文化心理所认可接受”就可以了。
应当指出的是，独创性的判定标准并不是唯一确定的，而应依作品的不同类型进行个案审查。
三、桌游的著作权保护范围及独创性认定
（一）桌游的分类及可受著作权法保护的范围
桌上游戏这个名词来源于英文Board Game，简称 “桌游”。从广义上来讲，桌游指一切可以在桌面上或者一个平台上玩的游戏，与运动或者电子游戏相区别。比如一些常见的游戏都是属于桌上游戏的范畴：麻将，象棋，扑克，杀人游戏，万智牌等。
在类别上，桌游可以分为策略游戏（如卡坦岛）、技巧反应（如德国心脏病）、抽象棋奕（如围棋、西洋棋、扑克牌）、战略模拟（如轴心&同盟国（Axis & Allies）以及沙漠之狐（Rommel in the Desert））、奇幻/扮演（如三国杀），记忆游戏（如拔毛运动会）、运气游戏（如吹牛骰）等七大类。
桌游的形式虽然异彩纷呈，但真正能纳入《著作权法》第三条保护范围的却并不多。技巧反应游戏、记忆游戏和运气游戏，游戏道具往往仅为积木、骰子、板块，抽象棋奕游戏道具更只有各棋、牌，这些游戏规则的表述由于过于抽象难以构成文字作品，而游戏道具的设计可以构成外观设计，受《专利法》的保护于剽窃无从谈起。其他桌游道具主要包括版图、指示物、骰子和卡牌，游戏主要由游戏规则和背景组成。这当中最有可能为《著作权法》保护的便为卡牌，像《三国杀》这类桌游的卡牌，除配有相关插图外还载有该张卡牌的使用说明，因而对于卡牌类桌游，插图可能构成美术作品，而文字说明则可能构成文字作品。
对于外观设计、美术作品，笔者认为于诉讼意义不大，因为侵权者完全可以通过改变造型、构图达到游戏整体相似的目的，因而最有可能构成《著作权法》第四十六条第（五）项剽窃的乃为载有大量文字的卡牌类桌游。本文所指独创性，也指此类卡牌类桌游，卡牌上所载文字的独创性。
（二）桌游卡牌文字独创性认定
卡牌类桌游中，每张卡牌上所载的文字大多是关于游规则的说明。游戏规则由于属于思想而不为《著作权法》所保护，但游戏规则的表达却可能成为保护的对象，其核心在于对这种表达的独创性认定。
首先，考察卡牌中的文字说明是否为有限性表达。什么情况出什么牌，出什么牌可以让对方失几点血等等，这些如同足球比赛的规则描述，，在保持语言简洁的前提下，能够用于准备描述这些游戏规则的词汇和方式都是有限的。在此情况下，原本不受保护和“思想”和受保护的“表达”已混在一起，无法划分出界限。如果对游戏规则的简单描述加以表达，无疑会导致表达所依附的思想本身也被垄断。因此，对于单纯游戏规则的表达不能受到著作权法的保护。
其实，考察是否加入了最低限度的创造性。对很多游戏而言，文字所占比重较少，很难达到最低限度的内容要求，因而难以认定为文字作品。比如2004年深圳远航起诉联众侵犯网络游戏著作权及不正当竞争案及2006年NEXONHOLDINGS株式会社等诉腾讯科技（深圳）有限公司等侵犯著作权、不正竞争纠纷案。第一个案件被诉游戏为“保皇”、“挖坑”等地方性扑克牌游戏，该案虽然以双方撤诉结案[8]，但笔者认为，这类抽象的棋牌类游戏对游戏和游戏规则的介绍受所介绍和描述对象本身的限制，可以发挥的空间是非常有限的，很难认定为文字作品。对于第二个案件，由于“QQ堂”和“泡泡堂”文字相同的地方为玩家可选择的小区/频道、玩家信息、道具名称等，这些内容缺乏构成文字作品最低限度的内容要求，因而法院最终判定不享有著作权[9]。可见，游戏中对于游戏规则的说明文字要纳入到《著作权法》的保护必须具备最低限度的内容和最低限度的智力创造性，这些因素要结合具体案件作综合判断。
最后，要考察对于游戏规则的描述是否体现作者的个性，有无作者独特的取舍、选择、安排。不同人的取舍、选择、安排不一样，将体现作者不同的个性。这种个性的判断应结合具体案件进行判定。
四、《三国杀》的独创性认定
《三国杀》属于角色扮演类桌游中的桌上“杀人”游戏，该桌游融合了西方类似游戏的特点，以我国三国时期为背景，加入三国时期的武将身份，在纸牌设计上结合各类文学、美术元素。最初表现为卡牌形式，2010年3月推出online版本。整个游戏共包括153张卡牌，每张牌除配有相关插图外还载有极具文学艺术色彩的使用说明。
《三国杀》在借鉴桌上杀人游戏的始祖《Bang!》的基础上而创作完成，每张卡牌上的文字是否构成文字作品的判定核心在于，该文字是否具备独创性。
为中国传媒大学的一名学生独立设计而成，边锋公司投入大量人力物力对其进行商业开发，终使其成为图为并茂、极具可玩性的桌游。这无疑具备了“独创性”中“独”的要求。
关于其创造性的认定，笔者将具体加以阐明。
1．将《三国杀》与《Bang!》进行比较。
其一，从游戏背景看，两者背景不同。意大利卡牌《Bang!》以美国西部牛仔枪战为背景，《三国杀》以中国三国时期为背景，两者背景显然不同。
其二，从卡牌分类、数量上来看，二者也不相同。《Bang!》的卡牌主要分为两类，“游戏纸牌”以及“游戏中的角色”，《三国杀》的卡牌主要分为括基本牌、锦囊牌、装备牌、武将牌。
其三，人物构成不同。《Bang!》中的人物多为虚构而成，有据可查的人物均出自不同的典故，没有连贯性，不便于记忆；而《三国杀》所选人物均出自三国时期，每个人物的技能均有出典，且人物技能与出牌方式紧密相联，便于玩家记忆，而《Bang!》的组合不具备此种关联性。
其四，人物的表达不同。《Bang!》中卡牌的文字表述全部为两层结构表达，而《三国杀》中的人物牌全部为三层结构。对每组卡牌进行分类后进行比较：
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巴特·卡西迪
每当他损失一点生命值时，他立即从牌库抽一张牌。
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郭嘉
天妒——在你的判定牌生效时，你可以立即获得它。
遗计——你每受到1点伤害，可摸两张牌，将其中的一张交给任意一名角色，然后将另一张交给任意一名角色。 |
游戏卡牌上的文字表达必须具备高度的概括性，几个字的差别便表达了完全不同的出牌方式，摸3张牌绝对与摸5张产生的效果不同，从一个角色手中摸牌与从两个中摸牌也显然不是相同表达，因此，这种表达体现了完全不同的出牌规则，这种对应关系显然是不同表达。
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艾尔·格林哥
每当他因其他玩家所使用的纸牌而损失一点生命值时，他就从那位玩家的手牌中随机抽一张牌。
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司马懿
反馈——你可以立即从对你造成伤害的来源处获得一张牌。
鬼才——在任意角色的判定牌生效前，你可以打出一张手牌代替之。
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此种对应关系中，《Bang!》中人物只有一个技能，而《三国杀》中有两个技能，人物多出一个技能则意味着该人物取胜机率加大，游戏会向一方人物倾斜，为了恢复平衡势必在其他人物技能上作相应调整，所以《三国杀》对不同规则的表述仍属不同表达。
在将所有卡牌进行比照之后，仅能找到两个人物有对应关系：
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威利小子
在他可以使用任意张数的『砰！』
19世纪美国西部杀人累累的亡命之徒
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张飞
咆哮——出牌阶段，你可以使用任意数量的【杀】。
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凶神贾奈特
她可以把『砰！』当『失手！』，或把『失手！』当『砰！』
19世纪美国西部著名的女侦察兵。
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赵云
龙胆——你可以将你手牌的【杀】当【闪】、【闪】当【杀】使用或打出。
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这两个人物只是规则的表达上近似，但是《bang!》中人物出自不同典故，出典与出牌方式的表达之间无对应关系；而《三国杀》则不同，可见二者在人物的选择、人物与技能名称与该名称与出牌方式的表述之间为独创的文字组合，且与《bang!》的两层结果表达不同为三层结构表达。显然为不同表达，具有独创性。
可见，《三国杀》与《Bang!》相同之处为纯规则的表达，而对于纯规则的表达，仅为有限的表达，并不受著作权法的保护。
2．《三国杀》中的文字并不是有限表达，而是多重表达，每层表达都有多种可供选择的方式。现以武将牌中的诸葛亮加以说明：
经分析可知，此张牌中对诸葛亮的描述包含三层表达：
第一层表达：在三国人物中选择一个人物
第二层表达：在该人物众多特点中选择一到两个特点作为人物的技能名称
第三层表达：将每个人物的技能名称做近进一步的表达。
从第一层表达来看，三国演义中共出现人物1100多名，在1100多名人物中选择25名作为武将牌，这些人物虽为公众所熟知，但不同的人选择什么也的人物肯定存在差异，这种差异就是必须进行取舍、选择、安排、设计等充分体现作者的个性，属于作者个人所特有的东西。所以，对人物的选择具有独创性。
从第二层表达来看，对三国人物的描述同样存在不同取舍，体现作者的个性。不同的人对同样的人物描述肯定会有不同的理解，记忆最深刻的特点也会因人而异，综合比选之后才提炼出第二层表达。
从第三层表达来看，该表述为提炼出的人物特质与具体的出牌规则相结合仍然需要作者的综合选择与判断，当人物特点与出牌方法结合得无比紧密时，才能便于玩家记忆，从而快速进入游戏。
可见，《三国杀》卡牌中的文字并不是对纯规则的有限表达，每一层表达都有数种选择。最为关键是，这三层表达为三层不同文字的组合，不同层次的组合显属不同的独特表达，这种独特的选择极大地体现作者的个性。
3．每张卡牌中的文字描述都加入了大量创造性的元素，充分体现了作者了个性。
以《三国杀》为例，武将牌中对诸葛亮的表达为：
观星：回合开始阶段，你可以观看牌堆顶的X张牌（X为存活角色的数量且最多为5），将其中任意数量的牌以任意顺序置于牌堆顶，其余以任意顺序置于牌堆底。
空城：锁定技，当你没有手牌时，你不能成为【杀】或【决斗】的目标。
我们知道诸葛亮为三国时期著名军师，不但熟知天文地理，而且精通战术兵法，为后人津津乐道的佳话不胜枚举。作者在众多可供选择的素材里选择了其上通天文下晓地理的人物特点，并在游戏中冠之以“观星”的技能，“可以观看牌堆顶的X张牌”的玩法便与此技能相暗合。七擒孟获、出师表、草船借箭、鞠躬尽瘁、五丈原等等，诸葛亮的智慧流传千古，每一个都不失为可供选择的良好题材。而作者综合考量之后，选择了名闻天下的空城计作为游戏中诸葛亮的技能。空城计的精髓即在虚者虚之，疑中生疑，于是手中无牌便不能成为杀之对象的含义便与此空城计有异曲同工之妙。这些文字表达不再是单纯的文字罗列，而是经过作者慎密的选择、判断，极富个性，是对人物特点、技能极具独创性的文字表达。
还有关于关公的表达，《三国杀》中的表述为：“武圣：可以将任意一张红色牌当【杀】使用或打出。”
关于关羽的表达可以选择很多典故来描述，如为世人所熟知，温酒斩华雄、过五关斩六将、身在曹营心在汉、单刀赴会、水淹七军、华容道义释曹操、刮骨疗毒、千里走单骑、大意失荆州、走麦城等等，所以选择“武圣”来表达本来就存在取舍是综合比选的结果，是《三国杀》作者个性的集中体现。而对武圣的进一步描述：“武圣可以将任意一张红色牌当【杀】使用或打出。”即手中的红色花色的牌可以作杀使用。提及关羽，赤面、长髯、手持青龙偃月刀和骑赤兔马的武圣形象便浮于眼前，然而结合其赤面的体征与骑赤兔马的特点构思出红色的牌可以当杀的表述是作者精心构思并用文字表达出来的。
综上，《三国杀》虽然对意大利的桌上杀人游戏《Bang！》有所借鉴，但无论是游戏背景、人物、人物技能名称还是游戏牌的设置都融入了大量中国历史元素以及文学元素，且整个卡牌上的文字表达包含着作者独特的选择、判断、取舍。而这些正是最突显作者个性的部分，这些元素与《Bang!》的实质性不同决定了《三国杀》游戏不可否认的独创性。
“哪里有独创哪里就有作品”，所以《三国杀》每张卡牌中的文字说明组合显然构成文字作品。
[2] Feist Publications v. Rural Telephone Service, 499 U.S. 340 at 345(1991).
