《总理在汶川》，是否构成侵权？
时间：2011-05-12
拍卖350万元的油画《总理在汶川》作者：冯明
摄影图片《告别北川》作者：姚大伟
画家冯明创作的著名油画《总理在汶川》被拍得350万元，消息一出，因其与新华社记者姚大伟拍摄的摄影作品《告别北川》极为相似，画家是否抄袭摄影家的话题便在网络上引起了热议。摄影家与画家早有纷争，油画家石祥强的参展油画作品《隧道民工》因“模仿”网上流传的一幅同题材摄影照片而被网友疑为抄袭；前不久，女画家燕娅娅便因与摄影家薛华克的摄影作品相似而身陷“抄袭门”。那么，在摄影作品基础上进行的二度创作，是否构成临摹、复制、抄袭，合理使用还是演绎作品。下面，我们就如何区分临摹、复制、抄袭、合理使用、演绎作品进行简单评述，供同行指正。
摄影作品（左） 油画作品（右）
《左拉》 燕娅娅 作
薛华克 摄
临摹与复制
在摄影作品基础上的美术创作实为临摹，对于临摹的法律定性我国立法曾有两次变动。1990年的《著作权法》第五十二条曾规定：“本法所称的复制，指以……临摹等方式将作品制作一份或者多份的行为。”在该法中将临摹作品等同于复制作品。但是在2002年修改后的《著作权法》第十条的规定中，则将临摹从复制方式中去掉了。法律作此变化的原因在于，临摹对于创作者的艺术修为要求更高，有时可以体现作者的独创性，并不同于简单的复制行为。实践中，法院往往根据临摹作品的具体情况，进行个案认定，判断其是否构成复制，并构成侵权。
案情简介：原告李象群创作的雕塑作品曾在中国体育美术展览中获得特等奖、一等奖，在2002中国北京•国际城市雕塑艺术展中荣获优秀奖，并被中国美术大事记编委会收藏。李象群还被评为“第二届北京朝阳文化创意产业精英榜”精英人物。 2006年至2008年，李象群分两阶段创作了雕塑作品《堆云•堆雪》。2008年7月，上述作品参加了第三届中国北京国际美术双年展。李象群还在其个人工作室的画册和个人网站上刊登了上述作品的照片。 2008年12月，苏西黄公司在《中国之翼》杂志上刊登了“苏西黄俱乐部”广告，广告所附的图片中显示的人物形象在视觉上与《堆云•堆雪》雕塑的人物形象基本相同。苏西黄公司称该图片是对其经营的苏西黄俱乐部内会员“VIP区”拍摄的照片，并出示了其该区域悬挂的油画。该油画与李象群的《堆云•堆雪》雕塑作品相比对，除尺寸、颜色及局部存在差异外，在人物的整体造型、姿势、神态、服饰搭配等方面基本相同。李象群表示其从未许可他人以油画方式复制其作品，上述油画上亦未显示李象群的署名。
朝阳法院经审理认为：李象群为涉案雕塑作品《堆云•堆雪》的作者，其对该作品依法享有的著作权受法律保护，他人未经许可，不得使用。李象群涉案作品的表现形式是雕塑，而苏西黄公司使用形式为油画，虽然二者载体不同，但除了尺寸、颜色及局部的部分差异外，二者在人物的整体造型、姿势、神态、服饰搭配等方面均基本相同，故涉案油画构成对《堆云•堆雪》雕塑作品的复制。对于苏西黄公司提出涉案油画为临摹作品，不构成对《堆云•堆雪》著作权侵犯的辩称，法院认为，首先，李象群表示从未许可他人以油画方式复制其作品，该油画上亦未显示李象群的署名；其次，虽然涉案油画与李象群的涉案作品存在部分差异，但在整体上仍构成对原作的再现，故对苏西黄公司的上述辩称，法院不予采纳。 综上，法院认定，苏西黄公司未经著作权人许可在其经营场所将与涉案《堆云•堆雪》作品内容相同的油画作为装饰品使用，并在其广告宣传和网站上使用含有涉案油画照片的行为，侵犯了李象群对雕塑作品《堆云•堆雪》享有的署名权、复制权、展览权及获得报酬权，应承担相应的法律责任。故依法判定苏西黄在《中国之翼》杂志上刊登声明，向李象群公开致歉，以消除影响，并赔偿李象群经济损失2.5万元和李象群为诉讼支出的合理费用1万元。
目前的主流观点认为，加入创造性元素的临摹可以构成演绎作品，不构成复制。而不被客观识别的精确临摹则为被法律所禁止的复制行为。
演绎作品的认定
《著作权法》第12条规定：“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”这就是演绎作品的法律规定。演绎作品，指在保持原有作品基本表达的基础上，增加符合独创性要求的新表达而形成的作品。可见构成演绎作品，需要具备两个要件，一是利用了原作品的表达；二是包含有演绎者的独创性创作。
小说等文字作品是以具体故事情节表达作者的思想，依据小说改编成的电影剧本，虽会为拍摄电影之需而删去大量细节，但小说的基本故事情节仍然清晰可辨，这种改编便是利用了原作品的表达。对于平面美术作品及摄影作品而言，作者则是通过画面布局来表达自己的思想。详言之，根据“总理在汶川”这一主题思想，可以选择多种美术表达方式，但以温总理左侧面为画面主元素，北川废墟为背景，则为摄影作品《告别北川》独特的取景表达方式。画家冯明的油画《总理在汶川》选取了与摄影作品一致的画面布局，系利用了该摄影作品的表达。
对演绎作品独创性的判断与其他作品是一样的，如果只对已有作品进行了很少的改变，改变结果与已有作品之间不存在显著差异，则不应认定具有独创性。也即，在他人作品基础之上进行的再创作，必须具备能被客观识别的、并非太过细微的差异。具体到本案，将两作品进行比较可以发现，两作品在画面的背景部分存在较大差异，油画在背景处理上，不仅加入了显示地震发生时间的时钟，还加入了大量抽象元素，从而增加了画图的厚重感与立体感。这种差别在视觉上是明显、可辨别的，因此符合对演绎作品“独创性”的要求。
依此，画家冯明的油画《总理在济川》为在摄影作品《告别北川》基础上产生的演绎作品。
演绎作品与剽窃作品的区别
根据《国家版权局版权管理司关于如何认定抄袭行为给某某市版权局的答复》的相关规定，抄袭、剽窃是同一概念，指将他人作品或者作品的片段窃为己有的行为。演绎与剽窃的最大差异在于独创性的有无，演绎作品与原作之间存在实质性的差异，使人能够识别二者之间存在区别；而剽窃者则仅利用原作而未对原作进行改动，或者虽有所改动但二者差异极为细微。著作权法对剽窃作品的认定与演绎作品不同，对于剽窃作品，认为它不具有促进社会文化发展的价值，从而主要是限制或禁止；对于演绎作品，则肯定其价值，予以一定程度的保护鼓励。如上所述，油画与原摄影作品的差别是并非太过细微、可被客观识别的，这些差别增添了画面的美感，体现出作者独特的审美，符合独创性的要求，因此并不构成剽窃。
演绎作品的权利制约
演绎作品的作者虽然对独创性部分享有著作权，但其权利范围并不能延及原有作品。
《著作权法》第46条第（6）项规定，未经著作权人同意，以改编、翻译、注释等方式使用作品的，除另有规定外，为侵犯著作权的行为。据此，演绎作品的作者，对原作品进行再创作时，应事先征得原作者的同意，并依照规定支付报酬。
演绎作品，也须经过原作品著作权人的同意。因此，构成演绎作品并不成为不侵权的合法抗辩事由。冯明的创作在事先并没有经过著作权人的同意，创作完成后也未得到权利人的追认，其行为已经侵犯了原作者的改编权、署名权，“二度创作”不能成为不侵权的免责事由。但我们必须厘清这种侵权并不属于剽窃、也不构成复制，而是侵犯了原作者的改编权与署名权。
不能简单地认为构成著作权侵权，就不分青红皂白就定性为“抄袭门”“剽窃门”。
是否构成合理使用
《著作权法》第46条所说“另有规定”，指该法第22条的合理使用。即画家冯明的行为如未突破合理使用的范围，则不构成侵权。关于合理使用，《著作权法》第22条第（1）项规定，“为个人学习、研究或欣赏，使用他人已经发表的作品”，第（9）项“对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像”，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。冯明的创作并不为个人欣赏，而是进行了发表、义拍，原摄影作品也并非陈列在室外公共场所的艺术品，因而其行为不能认定为合理使用。退一步讲，即使构成合理使用，由于作品发表时未指明姓名、作品名称，因而侵犯了原作品作者的署名权。
美术家的艺术修为值得尊重，慈善举动更惠及子孙，然而智慧的创作火花却需悉心呵护，著作权人的合法权益却当依法维护。
另外，《总理在汶川》中，温家宝总理的肖像权如何保护？公众人物的肖像权与普通人物的肖像权如何保护的问题，也值得讨论。鉴于本文主要讨论著作权等相关知识产权问题，本文不再对肖像权等人格权进行展开。
