浅谈商业秘密诉讼举证责任
一、我国商业秘密的立法现状
我国法律体系中，商业秘密一词最早出现于1991年的《民事诉讼法》，该法第六十六条和第一百二十条明确提出了“商业秘密”一词。随后，1992年实施的《民事诉讼法司法解释》第154条，认为商业秘密“主要是指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密。”
1993年的《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条明确提出了商业秘密的概念，并规定了侵犯商业秘密的具体行为。1995年国家工商行政管理总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》对侵犯商业秘密的具体行为及行政执法中当事人的举证责任做出了相对明确的界定。2007年2月1日实施的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称“司法解释”）第九条、第十条和第十一条，就《反不正当竞争法》规定的商业秘密如何认定做出了更加详细的规定。同时，司法解释对商业秘密侵权诉讼的举证责任、诉讼当事人权利及损害赔偿等问题做出了明确规定。
我国对商业秘密的规定，除知识产权领域外，在其他法律领域也有体现。如《合同法》第四十三条规定“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”《劳动合同法》第二十三条规定“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。”。《刑法》第二百一十九条也规定侵犯商业秘密罪。
就我国目前的法律法规体系来看，《反不正当竞争法》及其司法解释对商业秘密的规定相对比较全面，也是目前司法实践中法院裁判的主要依据。
二、商业秘密诉讼的特点
就目前商业秘密纠纷案件审理的情况来看，主要呈现以下特征：1、商业秘密案件的撤诉率比较高；2、原告胜诉的比例较低，判决驳回原告的诉讼请求占一定比例；3、掌握商业秘密的员工泄露商业秘密是造成商业秘密侵权的重要原因；4、第三人与原告的关键员工构成共同侵权的现象比较普遍；5、商业秘密案件中的技术秘密纠纷案件所占比例最高[1][①]。综合[2][②]分析来看，目前商业秘密纠纷主要有以下三种类型：
其一，员工侵权型。
这是目前商业秘密案件最主要的形态，主要表现为：员工离职后在与原单位具有竞争关系的单位工作，将自己掌握的原单位商业秘密披露给新单位；或员工在职期间或离职后，与他人成立或自己成立与原单位具有竞争关系的实体，利用自己掌握的原单位商业秘密为新单位谋利。
其二，合作伙伴侵权型。
这一类型的案件主要表现为原告与被告具有合作关系或正在商谈建立合作，原告认为被告利用合作知晓的原告的商业秘密进行谋利。如上海强人路信息服务有限公司诉被告上海辰邮科技发展有限公司、香罗奈（上海）国际贸易有限公司、上海希望城经济发展有限公司、上海市健康教育协会侵害商业秘密纠纷一案[3][③]；张家港盛美机械有限公司诉南通纵横国际股份有限公司南通百盛精密机械有限责任公司侵犯商业秘密纠纷一案[4][④]。
其三，其他类型的商业秘密案。
除以上两种商业秘密纠纷外，也存在少量的其他类型侵犯商业秘密案件。如广州市易线联计算机网络服务有限公司诉广州优网计算机科技有限公司侵犯商业秘密纠纷案[5][⑤]。在该案中，原告认为被告通过黑客手段入侵原告的服务器，非法下载原告服务器中不为外人所知悉的能为原告带来经济利益的商业资料，非法盗用了原告的企业的商业秘密。尽管本案最终因原告证据不足被驳回诉讼请求，但这也提醒我们要注意这些新型商业秘密侵权手段。
三、商业秘密诉讼的举证责任
众所周知，商业秘密案件难在于举证责任，原告败诉率居高不下也在于举证责任。在本节中，笔者将结合司法实践，就商业秘密诉讼中的举证责任进行详细分析。
（一）商业秘密举证责任的规定
1995年国家工商行政管理总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第五条规定“权利人（申请人）认为其商业秘密受到侵害，向工商行政管理机关申请查处侵权行为时，应当提供商业秘密及侵权行为存在的有关证据。被检查的单位和个人(被申请人)及利害关系人、证明人，应当如实向工商行政管理机关提供有关证据。权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。”本条规定了工商部门在查处侵犯商业秘密行为时，当事人的举证责任。
2007年《反不正当竞争法》司法解释第十四条明确规定了权利人的举证责任，即“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。”司法解释规定了权利人三个方面的举证责任，即证明其主张的权利客体是商业秘密、被控侵权客体与商业秘密相同或实质相同、被控侵权人采取了不正当手段。
比较而言，国家工商总局和最高院司法解释关于商业秘密举证责任的规定，最大的区别在于工商局对于权利人关于侵权行为的举证责任表述为“能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。”而司法解释则表述为“对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任”。
商业秘密纠纷举证责任在于两个方面：一是证明权利人所主张的商业秘密符合《反不正当竞争法》的规定；二是证明被告具有侵犯商业秘密的行为。而在司法实践中，重点在于证明后者，司法解释和国家工商局的规定，区别之处也在于对后者的规定。
（二）对商业秘密的举证
在商业秘密侵权案件中，认定侵权成立的前提是原告主张的技术信息或经营信息是商业秘密即符合《反不正当竞争法》规定的商业秘密几要素。根据谁主张谁举证的原则，这一举证责任是由原告来承担的。在这个问题中，笔者将结合被告通常的抗辩观点，从正反两方面来论述。
其一、商业秘密必须不为公众所知悉，即具有新颖性。
商业秘密不为公众所知悉，通称为商业秘密的新颖性，即指相对于公众和同行业人员而言，同行业绝大部分人不知道该秘密，而且也无法通过通常途径取得该秘密。
《反不正当竞争法司法解释》第九条规定的“不为公众所知悉”是指有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（五）该信息从其他公开渠道可以获得；（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。
针对此，被告通常会抗辩认为原告主张的商业秘密是公知技术或可以从公开渠道获得信息，因此不具有秘密性，不构成商业秘密。
笔者认为：商业秘密不为公众所知悉，是一种消极的事实，依据证据法规则，应由主张积极事实的一方进行举证。因此，原告无须就商业秘密不为公众所知悉来进行举证。如果被告主张该商业秘密是公知信息，此时举证责任发生转移，由被告来举证。
在司法实践中，被告以公知信息来抗辩的现象，经常出现在原告主张的商业秘密是经营信息尤其是客户名单的案例中。在这类案件中，被告通常的抗辩观点即认为原告主张的客户名单是是从公有信息领域可以获得的，并非商业秘密。如在北京华胜影捷信息技术有限公司诉北京博睿思达数字科技有限公司、郑楠、许英哲侵犯商业秘密及其他不正当竞争纠纷一案[6][⑥]中，北京市第一中级人民法院就认为“首先，虽然该客户名单中具体的客户单位名称多为公开信息，但相关客户的具体联系人姓名和职务属于客户名称以外的深度信息，而且将如此众多有类似业务需求的客户汇集一处，本身也已经使得该客户名单的相关内容不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。”
同样，在主张技术秘密的案例中，被告也会有类似的抗辩。如在江苏苏威尔软件工程有限公司被告吴志贤、南京金陵教具集团有限公司侵害商业秘密一案[7][⑦]，南京市中级人民法院就认为“原告所称的上述系统中的单件实验仪器，原告虽陈述经过其创造性的工业化设计，但现有证据表明，在“山东省第一届教学仪器设备展示会”原告披露实验仪器之前，已经公开的资料中已披露了实验仪器的构造。商业秘密构成要件中“不为公众所知悉”相对于公知信息而言，应具有一定的新颖性，新颖性的含义是异于同类商品并不为公众所知悉的属性，是一种创造性和领先性。虽然原告苏威尔公司陈述其实验仪器经过一定的工业化设计，但较已披露的公知信息而言，该种设计的领先性和创造性原告举证不足。相反，原告并不否认其部分设计来源于现有的公知信息，且何种设计系不同于现有设计，原告陈述未加明确，故原告所称的单件仪器设备构成商业秘密，无事实依据和法律依据，本院不予支持。”
其二、商业秘密应当具有经济性和实用性。
司法解释第十条规定“有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。
司法实践中，极少有被告会提出抗辩意见，认为原告的商业秘密不具有经济价值性或实用性。即便是被告提出这样的抗辩，往往因为缺乏证据支持，也不会被法院所支持。
其三、对商业秘密采取了保密措施，即保密性。
司法解释第十一条对合理的保密措施的六种形式做了明确规定，甚至还规定了兜底条款，即规定具有下列情形之一且在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，都可以认定为采取了合理的保密措施：（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；（五）签订保密协议；（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；（七）确保信息秘密的其他合理措施。
事实上，在司法实践中，最常见的保密措施就是诸如签订保密协议、制定保密制度、表明保密等级等等。而司法解释的这一规定实质上是综合了此前司法实践中的保密措施，对日后的保密措施认定具有很大的指导意义。
针对保密措施，被告经常会抗辩认为原告采取的保密措施不合理或未采取保密措施。那么，司法实践中，法院是如何来认定原告是否采取了合理的保密措施的？我们来分析下面的案例：
在张家港盛美机械有限公司诉被告南通纵横国际股份有限公司南通百盛精密机械有限责任公司侵犯商业秘密纠纷一案[8][⑧]中，江苏省南通市中级人民法院对保密措施的认定做了详细准确的分析：“法律对商业秘密的保密性要求并不绝对，它强调的是一种相对保密性，即要求权利人必须建立和采取相应合理适当的保密措施使技术信息或经营信息处于受控的范围内，从而在其商业秘密周围筑起一道有效的围墙，以遮蔽有不良企图之人的目光。在具体个案中，保密措施是否合理适当的判断是因案而异的，不存在可供机械援引的具有普适性的保密措施。所采取的保密措施是否合理适当？应首先考察该技术信息的技术含量高低，若技术含量高，则对权利人的保密措施要求相应较低，因为技术含量高，其本身就是一种天然保密措施，若技术含量较低，则被公知的途径就比较多，乃至自然而然地解密，因此对权利人的保密措施要求相对就会提高，即保密措施的严宽与技术含量的高低成反比关系；其次，应考察权利人是否明确告知接触者有关信息是保密的，从而与接触者形成有效保密关系，比如在资料的醒目位置标明密级、与员工签订保密协议、与合同相对人签订保密约定等，使无权接触者不能或难以接触到该信息。”
同样，昆山埃索托普化工有限公司、江苏汇鸿国际集团土产进出口苏州有限公司诉江苏汇鸿国际集团土产进出口苏州有限公司侵害商业秘密纠纷一案[9][⑨]，两审法院均认为“原告化工院制定了科技档案的借阅和保密制度，颁布了企业秘密及其管理和泄密职工的处罚等规定，还将上述书面规章制度通过不同方式在全院职工中予以公布，同时对新进职工进行保密制度的教育培训。根据上述保密制度，原告将15N技术的所有资料存档并列为“秘密”等级，因此原告对15N技术信息采取了合理的保密措施，原告的技术信息具有保密性。”可见，对于保密措施的举证责任，由于司法解释规定比较明确，相对来说也比较容易判断。
第四，值得注意的是，司法实践中，经常会出现原告主张的商业秘密不明确而被法院驳回的现象。
例如在爱立曼电子科技（杭州）有限公司诉杭州易摩移动通讯技术有限公司、金叙斌、琚纲、黄丞臻、邹俊文、张洁、姚坚晓、胡华锋、高世锋商业秘密侵权纠纷一案[10][⑩]中，杭州市中级人民法院就认为“原告爱立曼公司作为商业秘密权利人指控被告共同实施侵犯商业秘密行为，即负有承担证明商业秘密及侵权事实存在之举证责任。然原告爱立曼公司既未提供有效证据证明其主张的商业秘密是否存在，致使本院无法界定其所主张的商业秘密的内容及保护范围；亦未提供有效证据证明被告共同实施了侵犯其商业秘密的行为。因此，原告认为被告实施了侵犯商业秘密行为不能成立。”再如在斯贝克电子(嘉善)有限公司与冯稼祥侵害商业秘密纠纷一案[11][11]中，上海市第二中级人民法院认为“原被告之间签订的保密协议内容较为宽泛，原告要求被告保守其所有的商业秘密，且没有明确商业秘密的具体内容，该保密协议不尽合理。”
（二）对商业秘密侵权行为的举证
对于侵权行为的举证责任是商业秘密案件举证责任的重中之重，也是司法实践中争议最多的地方。
1993年的《反不正当竞争法》对于商业秘密纠纷的举证责任没有明确规定。虽然1995年国家工商行政管理总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，对工商行政执法中当事人的举证责任做了明确划分。但在2007年反不正当竞争法司法解释实施之前，司法领域对于商业秘密案件的举证责任，也是各说纷纭。
一种说法认为，法院在处理商业秘密侵权纠纷时，如果严格按照《民事诉讼法》的基本原则“谁主张谁举证”来确定权利人的举证责任，商业秘密权利人可能会因无法提供证据而导致难以准确认定商业秘密侵权行为的存在，进而造成商业秘密侵权的民事诉讼救济制度流于形式、权利人遭受侵权后寻求民事诉讼救济无门、侵权行为得不到严厉制裁，而正义难以得到申张的不利局面。[12][12]由此，出现了诸如举证责任倒置说，谁主张这举证说，甚至更有认为应该根据案件不同的阶段来划分当事人的举证责任。
最高人民法院于1998年8月20日《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》中规定“人民法院对于当事人的某些主张，应当根据法律从实际情况出发，实行举证倒置原则……例如，在技术秘密侵权诉讼中的被告，应当提供其使用的方法的证据，被告拒不提供证据的，可以根据查明的案件事实认定被告是否构成侵权。”这一规定，肯定了一定条件下可以对商业秘密中技术秘密的证明责任适用证明责任倒置。自此，司法实践中有过一定时期的混乱。
2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》及成都佳灵电气制造有限公司与被上诉人成都希望电子研究所、成都希望森兰变频器制造有限公司、胡向云、余心祥、郑友斌、邓仕方侵犯商业秘密纠纷一案，最高人民法院（2001）民三终字第11号民事判决书均否定了商业秘密侵权案中实施证明责任倒置的做法，但仍没有也不可能一举改变司法实践中混乱的现状。随后2007年实施的反不正当竞争法司法解释也否定了商业秘密举证责任倒置的说法。
虽说理论界和实务界对商业秘密侵权行为的举证责任认识存在很大的差异，但是从司法解释实施之前和之后的司法案例来看，法院最普遍的做法还是采用相似+接触原则来认定商业秘密侵权，即原告需要证明被告使用的信息与其商业秘密具有相同性，且被告存在获取商业秘密的条件，就完成了初步的举证义务；此时举证责任发生转移，由被告来举证证明其信息具有合法来源，否则就推定被告侵犯了原告的商业秘密。这一原则的理论来源是民事诉讼证据规则的高度盖然性原则。一般来说，侵犯商业秘密案件不会有直接证据，均为间接证据。只要原告的证据对于证明被告侵犯商业秘密的行为有高度盖然性和明显的优势，就可以认定被告构成侵犯商业秘密。
在2007年司法解释实施之前，法院普遍采取相似+接触原则来认定商业秘密侵权行为，笔者认为，这主要是借鉴了1995年国家工商总局的规定。
例如在江苏省机电研究所有限公司与徐州天地重型机械制造有限公司、陈卫、徐伟、李丰商业秘密侵权纠纷一案[13][13]，江苏省徐州市中级人民法院认为：“陈卫、徐伟、李丰原是原告聘用的技术人员，参与了原告设计、生产混凝土泵的工作，可以推定陈卫、徐伟、李丰曾经接触过原告诉请保护的技术要点。”又进一步论证“被告既不能证明其取得与原告相同的技术要点是独立开发的结果，也不能证明其还有其他的能够让人相信的合法来源，因此应当认定被告采取了不正当的手段获取和使用了原告的商业秘密。”
在2007年司法解释对商业秘密侵权行为举证责任作出了明确规定之后，司法实践中法院还是普遍采用相似+接触原则来认定，与之前并未有大的区别。
例如在上海鼎彩塑料科技有限公司、张继中与普立万聚合体（上海）有限公司侵害商业秘密纠纷一案[14][14]中，上海市高级人民法院就认为“被告张继中原系原告的销售工程师，根据其工作范围、自认事实以及法院保全的证据，可以推定其在原告处工作时接触过涉案的六家客户名单信息，包括客户名称、联系方式、地址、产品规格型号、价格等，并与原告签订过保密协议。因此，可以推定其明知上述信息属于原告的商业秘密。被告张继中在尚未正式从原告公司离职的情况下，就投资设立了与原告具有同业竞争关系的被告上海鼎彩公司。此后，被告上海鼎彩公司就与原系原告客户的六家公司建立色母料的供货合同关系。通过比对原告与被告上海鼎彩公司就相同客户签订的合同，可以看出双方的合同在客户的名称、联系方式、产品颜色、规格型号、合同格式等方面均存在相同和相似之处，且后者的合同价格略低于前者。因此，在被告上海鼎彩公司无法证明上述合同信息可以从其他合法途径获得的情况下，可以推定其使用或者参考了原告的上述经营信息。”再如在周章龙、上海优泰装饰材料有限公司与上海裳锦装饰材料有限公司侵害商业秘密纠纷一案[15][15]中，上海市高级人民法院也有相同的观点。
商业秘密及其法律保护是我国知识产权领域研究中的薄弱环节，尤其是关于商业秘密举证责任的研究。本文仅是笔者对商业秘密纠纷举证责任的一孔之见，供同仁讨论和研究。
[1][①]王玉霞、吴文琦：“商业秘密保护问题的调查与分析”，载《人民司法》2004年第4期，第14页。
[3][③]上海强人路信息服务有限公司诉被告上海辰邮科技发展有限公司、香罗奈（上海）国际贸易有限公司、上海希望城经济发展有限公司、上海市健康教育协会侵害商业秘密纠纷一案，上海市第一中级人民法院2006年沪一中民五(知)初第95号判决书。
[4][④]张家港盛美机械有限公司诉南通纵横国际股份有限公司南通百盛精密机械有限责任公司侵犯商业秘密纠纷一案，江苏省南通市中级人民法院（2004）通中民三重初字第0002号判决书。
[5][⑤]广州市易线联计算机网络服务有限公司诉广州优网计算机科技有限公司侵犯商业秘密纠纷案，广州市白云区人民法院（2007）云法民三初字第46号民事判决书。
[6][⑥]北京华胜影捷信息技术有限公司诉北京博睿思达数字科技有限公司、郑楠、许英哲侵犯商业秘密及其他不正当竞争纠纷一案，北京市第一中级人民法院（2007）一中民初字第10042号民事判决书。
[7][⑦]江苏苏威尔软件工程有限公司被告吴志贤、南京金陵教具集团有限公司侵害商业秘密一案，南京市中级人民法院（2004）宁民三初字第254号民事判决书。
[8][⑧]张家港盛美机械有限公司诉被告南通纵横国际股份有限公司南通百盛精密机械有限责任公司侵犯商业秘密纠纷一案，江苏省南通市中级人民法院（2004）通中民三重初字第0002号判决书。
[9][⑨]昆山埃索托普化工有限公司、江苏汇鸿国际集团土产进出口苏州有限公司诉江苏汇鸿国际集团土产进出口苏州有限公司侵害商业秘密纠纷一案，上海市高级人民法院第（2005）沪高民三（知）终字第40号民事判决书。
[10][⑩]爱立曼电子科技（杭州）有限公司诉杭州易摩移动通讯技术有限公司、金叙斌、琚纲、黄丞臻、邹俊文、张洁、姚坚晓、胡华锋、高世锋商业秘密侵权纠纷一案，杭州市中级人民法院（2005）杭民三初字第240号民事判决书。
[11][11]斯贝克电子(嘉善)有限公司与冯稼祥侵害商业秘密纠纷一案，上海市第二中级人民法院(2004)沪二中民五(知)初字第161号民事判决书。
[12][12]胡淑珠，游志华.论商业秘密侵权的民事诉讼问题[J].法律适用，2006(1-2)：158-161.
[13][13]江苏省机电研究所有限公司与徐州天地重型机械制造有限公司、陈卫、徐伟、李丰商业秘密侵权纠纷一案，江苏省徐州市中级人民法院（2004）徐民三初字第16号判决书。
[14][14]上海鼎彩塑料科技有限公司、张继中与普立万聚合体（上海）有限公司侵害商业秘密纠纷一案，上海市高级人民法院第（2007）沪高民三（知）终字第73号民事判决书。
[15][15]周章龙、上海优泰装饰材料有限公司与上海裳锦装饰材料有限公司侵害商业秘密纠纷一案，上海市高级人民法院第（2007）沪高民三（知）终字第125号民事判决书。
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