读书笔记（连载）
时间：2011-03-27
近日精读最高院知识产权庭庭长孔祥俊博士的新著-----《商标与不正当竞争法》（原理与判例）。
这本书共900多页，而且字体小，容量大。很多地方引用国外著作，虽晦涩，但能深入浅出，且结合案例，阐释基本原理、剖析典型案例、解读司法政策。
这些读书笔记，仅是本人对原文的一些抄录，希望运用于律师实践。
一、有关电筒的比喻就是商标权延展性的形象写照，即商标的保护范围好比电筒的光照范围，电池的强度如同商标的显著性，电筒的高度如同商标的知名度，电池越强，电筒越亮，光照的范围也就越亮越大，同理，商标的保护范围也就应该越强越大。（黄晖）
二、从法律意义上，商标近似至少有三种情况：一是比对的两个商标均不具有太高的知名度，对此通常按照音、形、义等自然因素进行整体对比，这种近似更接近事实上的近似；二是比对的两个商标具有旗鼓相当的较高知名度，且通常都具有深厚的使用背景（如中青旅的CYTS与国旅的CITS商标），构成近似的比对就不限于自然应诉，而考虑其实际使用背景等深度的因素；三是比对商标的知名度相差悬殊，此时通常采取比较主要部分决定其近似性，而不采取整体比对。
三、专利权以权利要求书的记载为准、禁止反悔，以及专利侵权判定以字面侵权为主、以等同侵权为补充等立法司法政策，都体现了需要恰当地平衡专利权与共有领域的关系、防止专利权范围的不适当扩大的精神。禁止反悔原则乃是对于权利要求的解释和等同原则的适用等的进一步澄清（实际上是一种权利要求的消极界定），其目的是防止专利权“蚕食”共用领域的技术；等同原则虽然被称为侵权判定的“原则”，实际上是字面侵权的“例外”，目的是为了弥补字面侵权的不足，倘若真正地当成与字面侵权并驾齐驱的“原则”来适用，无疑实质地减损字面侵权的正当价值，增加了专利权利范围的不确定性，不利于确定地划分权利与公用领域的界限。
四、《反不正当竞争法》第5条第2项规定的知名商品的特有名称、包装、装潢，实际上就是未注册商标，因为这里的特有名称、包装、装潢均具有标识作用而受保护，也即该规定是一种商业标识意义上的保护性规定。
五、国家工商行政管理局关于企业名称行政辖区问题的答复 （工商企字[1999]第122号）
湖北省工商行政管理局：
你局《关于企业名称行政辖区问题的请示》（鄂工商外字〔１９９８〕第１５６号）收悉。经研究，答复如下：
依据《企业名称登记管理规定》第五条、第六条和第九条第（二）款的规定，我局认为：
一、企业名称相同，是指两个企业名称完全一致。企业名称所冠行政区划不同，即使其他部分完全相同，也不能简单认定为企业名称相同，要区分不同情况，个案处理。
二、企业名称所冠行政区划不同，其他组成部分相同的，不宜简单认定为近似。如对已登记注册的企业名称，虽然行政区划不同，在使用中引起公众误认，损害他人合法权益的不适宜的企业名称，应当依据注册在先和公平竞争的原则予以处理。
一九九九年五月十四日
六、在审理涉及商业标识权利冲突的案件中，应该以企业名称预先核准登记的日期作为起算在先权利的日期。
七、未注册商标受法律保护是有特殊法律基础的，即必须经过实际使用并且已具有识别商品或者服务的实际意义。
八、商标权简单界定包括两项内容：商标的使用权和由使用产生的排他权，该两项权利实际上是商标权的两项权能，使用权是一项积极权能；而排他权是一种消极权能。
九、商标专用权取得时间为：自初审公告3个月期满之日起取得。
十、实践中，注册商标所有人以拆分、组合等方式使用注册商标，或者超越核定使用的商品范围使用其注册商标，而与他人注册商标相同或者近似的，就不能以使用注册商标行为为由进行抗辩，此时不影响认定其构成商标侵权行为。这就是所谓的“权利的滥用就是权利的边界”。
十一、如果拆除他人注册商标标识即构成商标侵权，那么法律就没有必要再特别规定更换注册商标构成侵权的情形了。因此，可以说，法律之所以这样规定更换注册商标构成侵权，就是划定此类情况下商标权保护的底线。
十二、商标注册具有行政授权属性，一旦商标获得注册，不论是否已实际使用，法律即给其预留专用的空间，并保护注册人的注册商标专用权。在注册商标存续期间，及时其并未实际使用，仍然受到保护。
十三、《商标法》第31条规定“有一定影响”的商标，通常是指已使用了一段时间，因一定的销售量、广告宣传等而在一定范围的相关公众中具有知名度，被视为区分商品来源的未注册商业标志。
十四、《商标法》第41条第1款能否发挥保护不知名商标的作用，或者说是否有保护不知名商标的必要，关键取决于商标权的性质。商标权不同于著作权，也不是商标所有人对于构成标识的图形、文字等符号的所有权（物权），即拥有这些符号并不当然地产生商标权。除非法律另有特别规定，未注册的商标只有在具有实际上的识别性时，才会产生商标权，而这种实际识别性体现为具有一定的知名度。未注册商标在具有一定影响时才产生权利，乃是因为商标权既是一种防止使商品来源产生混淆的权利，又是一种防止他人侵占其商誉的权利。
十五、在相同或类似商品以外申请注册的商标或者近似商标，本来就已超越了他人在先商标的效力范围，不能认定具有恶意，既不违法也不违反诚实信用原则。诚实信用原则绝不能作为随便张贴的标签和违反立法政策的凭据。
十六、商标法第31条规定的“有一定影响”的商标，通常是指已使用了一定时间，因一定的销售量、广告宣传等而在一定范围内的相关公众中具有知名度，被视为区分商品与服务来源的未注册商业标识。
十七、对于经核准使用的商品类别，即使未实际使用，仍然属于商标专有权的范围，不能成为不构成相同商品的抗辩事由。这种认识源于法律已为注册商标人预留了权利空间，该空间不因存而未用丧失。
十八、不将商标管理的分类简单地等同于商品或者服务是否类似的判断标准，是一种普遍的态度。
十九、商标授权（或者确权）中强调的是标准的客观性、一致性和易于操作性，只有这样才能符合解决注册商标的大批量申请问题的实际，也更具有效率。但是，《类似商品和服务区分表》虽然是对实际情况的总结，但面对纷繁多样的商品类似和层出不穷的商品，其分类毕竟过于抽象和概括，不合实际的地方并不鲜见。所以，在后续的救济程序（商标异议、评审乃至后续的行政诉讼）中就应当强调商品类似与否的实际审查，考虑更多的实质性要素。
二十、商标法意义上的商标近似，不仅是指被控侵权商标与他人注册商标在外观等方面的相似，还意味着必须易于使相关公众产生混淆。这种特殊的内涵就是商标法意义上的商标近似，即一种“混淆性相似”。即不管物理意义上或者自然状态上的商标标识是否相似，只要构成市场混淆，就可以认定为商标法意义上的商标近似。
二十一、既然《商标法》赋予商标注册人比侵权抗辩更强的撤销注册商标的救济手段，自然也不排斥强度稍弱的救济手段，也即赋予其侵权抗辩权符合保护在先权利的法律精神。这就是所谓的举重明轻，即请求撤销注册商标尚且可以，何况在侵权诉讼中的抗辩呢！、
二十二、字号构成不正当竞争应当符合下列条件：一是具有主观上的恶意，即知道他人注册商标的存在，为攀附该注册商标的商誉而将与其相同近似的文字用作企业名称字号；二是企业名称中的字号与在先的注册商标相同或者近似；三是足以产生市场混淆。与浙西条件相关的是，请求保护的注册商标具有较高的市场知名度。
二十三、有工商登记等的合法形式，但实体上构成商标侵权或者不正当竞争的，依法认定构成商标侵权或者不正当竞争，既不需要以行政处理为前置条件，也不应当因行政处理而中止诉讼。
二十四、通常而言，属于知识产权专门法保护范围而又不符合其保护条件的事项，如果《反不正当竞争法》又没有特别的保护规定，则不属于法律保护的范围而进入了公有领域，不能再按照《反不正当竞争法》的一般条款给予额外的保护，否则就与知识产权专门法和《反不正当竞争法》的立法政策相抵触。
二十五、在商标侵权法律关系中，原告的权利基础是商标，而在不正当竞争关系中，虽然原告也提到了商标，但其权利基础是作为市场主体正当经营的权利，商标权尽是权利行驶中的一个工具，因而实际上并不存在特别条款与一般条款之间的关系。
二十六、比较广告因能够增加市场透明度以及为消费者提供更充分的信息，而逐渐为各国立法所普遍接受，但虚假的、误导性的或者诋毁他人的比较广告，那么在比较之中说出或者表现出自己的商品比别人好，或者与别人一样好，从而“搭他人的便车”。
二十七、普通消费者往往不能正确区分商标、商品名称、和商品装潢。只要在相关商品或者服务上看到自己熟悉的商标文字或者图形，就不大会细究他们究竟是否被用作商标，而是直接以此来判断商标和服务的来源。因此，即使将商标作为商品名称、商品装潢和企业字号使用，只要使消费者产生了混淆的可能，均构成商标侵权行为。这种解释很可能比较符合《商标法实施条例》第50条第（1）项的规定精神。问题在于，如此认识两者的这种区别，以及如此给商品名称和装潢作用与商标有所不同的定性，是否准确和妥当是值得研究的。
二十八、商标它指示商品来源，商品与商标所有人在经营过程中的一种联系。这就是它的功能。因此，赋予注册商标所有人的专用权限于使用一个可能被商业来源标识的商标。这种性质的使用是对侵权行为的必然要求。以不指示商品或服务的商业来源的方式使用一项商标，并不侵入所有人的独占权。
二十九、“突出实用”是指将于商标权人注册商标文字相同或者相近似的字号从企业名称中脱离出来，在字体、大小、颜色等方面突出醒目地进行使用，使人视觉上产生深刻印象的行为。
