文案

 代理词

 尊敬的审判长、审判员、人民陪审员、书记员：

原告方某甲、方某乙诉被告德清武康老风格饭店（简称“老风格饭店”）和被告浙江大方传统菜餐饮管理有限公司（简称“大方传统菜公司”）不正当竞争纠纷一案，受原告委托，浙江天册律师事务所指派罗云、姚小娟律师出席本次庭审。现代理人就法庭总结的争议焦点，发表辩论意见，供合议庭参考！

一、原告主张的“大方传统菜”，构成《反不正当竞争法》第五条第二项的知名服务特有名称。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项规定，营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。

据此，“大方传统菜”构成 “知名商品/服务特有名称”，须具备“知名”+“特有”的法律要件。代理人认为，原告的“大方传统菜”构成知名服务特有名称，理由如下：

第一，原告经营及其授权的“大方传统菜”系知名餐饮服务。

依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。

本案中，原告从2004年经营第一家“大方传统菜”开始，至本案起诉时原告经营和授权的“大方传统菜”店有23家，至庭审时原告经营和授权的“大方传统菜”有30家，遍布德清、湖州、嘉兴、杭州、绍兴各地。餐饮服务贴近百姓生活，一家餐饮店铺能持续经营十几年，这就是知名度就是口碑，就是在相关公众中的知名度，更何况原告连续13年经营开设30家“大方传统菜”店。

被告辩称原告的知名度举证应当从央视广告、省市级奖项、销售额等角度入手，这种将知名度服务举证要求等同于驰名商标举证要求，是对反不正当竞争法的误读。很显然，反法司法解释第一条第一款规定的“具有一定的市场知名度为相关公众所知悉的商品”为知名商品（服务）。只要原告举证“大方传统菜”在德清、湖州、嘉兴、杭州等地具有知名度，其就构成该地区的知名服务。而被告踏入原告“大方传统菜”知名的范围内，那么其行为就涉嫌侵害原告的权利。

更何况，被告枉顾事实，在原告的证据中已经体现最早在2008年相关公众通过网络给与原告“大方传统菜”高度评价。这就是实实在在的知名度，更不说口口相传家喻户晓的口碑。

第二，原告经营及授权的“大方传统菜”构成知名服务的特有名称。

依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称”。

可见，知名服务特有名称的特有性，是指识别商品来源的作用即类似商标显著性。也就是说，相关公众须通过“大方传统菜”名称，来识别商品来源，达到与其他商品区分的效果。

本案中，“大方传统菜”类似于未注册商标，商标的显著性来自于其本身的显著性，也来自于经使用获得的显著性。“大方传统菜”系“大方+传统+菜”组合，这一词汇组合是臆造词汇，本身就具有很强的显著性。且经过原告长达13年内的持续使用，在相关公众即普通餐饮消费者中具有非常高的知名度。这种长期持续使用产生的知名度，更进一步增强了“大方传统菜”的显著性，成为消费者将“大方传统菜”与其他餐饮服务区别的标识。

虽然被告一再辩称早在1999、2000年在嘉兴地区有“大方传统菜”餐饮店在经营，但根本没有举证，更不可能举证，因为这不是事实。被告实质是混淆了特有性和首次使用的关系。首次使用类似专利新颖性，而非显著性。首次使用未必会产生知名度进而产生显著性，只有长期持续使用才会具有知名度具有显著性。

第三，原告系“大方传统菜”知名服务特有名称的许可人，享有“大方传统菜”长期使用所积累的商誉，有权以自己的名义提起对被告的诉讼。

首先，“大方传统菜”作为知名服务特有名称，等同于未注册商标。未注册商标的许可不违反法律法规的强制性规定，是法律所认可的许可使用方式。

参考再审申请人天津开发区泰盛贸易有限公司与被申请人北京业宏达经贸有限公司等商标许可使用合同纠纷案”【（2012）民申字第1501号】中，最高人民法院认为“未注册商标能否许可他人使用，法律法规对此没有禁止性规定，且在业宏达公司与泰盛公司签订的合同中，亦未限定许可泰盛公司使用的三个商标必须均为注册商标。”

其次，知名服务特有名称许可使用产生的商誉，归许可人即原告所有。

参考北京市高级人民法院在“加多宝（中国）饮料有限公司、广东加多宝饮料食品有限公司与广州医药集团有限公司、广州王老吉大健康产业有限公司虚假宣传纠纷案”案【二审：（2015）高民（知）终字第879号】中，认为“商誉是商标许可合同成立的重要条件，对于被许可方商品销售引发的商誉，一般应归属于商标权人。商标许可合同一般也更注重维护商标许可人的商誉，这是商标许可使用制度的价值所在。”

二，被告大方传统公司注册使用“大方传统菜”字号，系在与原告知名服务相同的服务上使用与原告特有名称相同的名称，且造成相关公众混淆。被告的行为侵害了原告的知名服务特有名称权。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项规定，营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。

第一，被告大方传统菜公司的经营范围包括“餐饮管理、餐饮信息咨询，餐饮服务”，与原告相同均经营餐饮服务，两者的经营内容相同。且从庭审查明事实来看，被告不仅自己经营餐饮服务，还广泛授权许可他人经营餐饮服务。

第二，被告在相同的餐饮服务上，使用与原告相同的名称即“大方传统菜”，视为足以造成与原告知名服务混淆，且事实上已经发生了混淆。

依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定，足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。第二款，在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。第三款。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。

依据上述第2款规定，原被告的大方传统菜相同，即可视为混淆。且事实上已经产生混淆，对此原告已经在起诉时向法庭举证，即消费者因混淆原被告的“大方传统菜”被当地媒体报道，以及消费者在团购网站上评价均显示产生实际混淆。

第三， 被告大方传统菜公司注册使用“大方传统菜”字号，本身系侵权行为，更无权授权老风格饭店使用“大方传统菜”字号。且被告根本无权进行字号许可，因为字号权利是经工商行政主管部门核准注册获得的权利，非经许可产生的权利。再退一步讲，假设字号是可以许可的，那么当这种许可行为侵害他人的合法权益时，法律应当予以制止。

三、被告大方传统菜公司的第35类“大方传统菜”商标和第43类“大方传”商标，根本与本案无关，不能构成被告使用“大方传统菜”特有名称的合法抗辩。

第一，被告使用“大方传统菜”名称系在第43类餐饮服务上使用，并非在第35类“大方传统菜”商标核定服务上使用。

被告大方传菜公司的逻辑是：被告注册的第35类“大方传统菜”商标，核定服务包括“特许经营的商业管理；餐饮服务管理”，所以被告大方传统菜公司可以授权包括被告老风格饭店在内的餐饮店使用第35类“大方传统菜”商标，故老风格饭店使用“大方传统菜”也不构成侵权。

本代理人认为，被告的上述观点系对商标的误读，第35类“大方传统菜”商标的商业管理辅助服务与第43类“大方传统菜”的餐饮服务根本不同。

《商品与服务分类表》第35类的分类目的是（1）对商业企业的经营或管理提供帮助（2）对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助。简言之，第35类是为他人商业管理提供帮助的服务。

被告第35类“大方传统菜”商标核定的3502“工商管理辅助业”中的“餐饮服务管理；特许经营的商业管理”，明确就是为他人的特许经营事务、餐饮经营事务提供管理的服务。也就是说，如果被告大方传统菜公司接受他人委托，为其做管理服务时，可以使用其第35类商标，这才是被告的“大方传统菜”商标核定服务范围。但是，提供管理服务的企业，不能将自己的第35类商标，代替被服务企业的商标使用，用35类商标去覆盖被管理企业的商品或服务。反之，如果被告的逻辑成立，则任何一家从事管理服务的企业都可以将第35类商标用于被服务企业的实体经营，那么第35-45类的服务商标都没有注册的意义。这个逻辑，肯定是错误的。

且，被告第35类“大方传统菜”商标2015年9月24日申请，2016年11月7日核准注册。商标申请时间在原告持续使用“大方传统菜”11年后，商标核准注册时间在原告公证保全被告老风格饭店的侵权行为即2016年7月之后。显然，被告注册“大方传统菜”商标的目的就是为攀附原告为侵权原告。

第二，被告大方传统菜公司的第43类“大方传”商标，与被告老风格饭店使用的“大方传统菜”既不相同也不近似。

“大方传”与“大方传统菜”不是相同商标，更不是近似商标。这一事实，从商标局核准注册第43类“大方传”商标而驳回第43类“大方传统菜”商标所证明。而庭前会议中，被告辩称“大方传”标识后面的“统菜”是一种地方菜肴。但根本没有证据证明，因为这不是事实，被告根本无法举证，而是一种狡辩。

被告第43类“大方传”商标，2015年7月2日申请，2016年9月21日核准注册。商标申请时间在原告持续使用“大方传统菜”11年后，商标核准注册时间在原告公证保全被告老风格饭店的侵权行为即2016年7月之后。显然，被告注册该“大方传”商标的目的就是为攀附原告为侵权原告。

四、两被告侵权的主观恶意非常严重，请求法院支持原告的赔偿请求。

第一，被告德清老风格饭店使用原告经许可使用的德清大方餐饮管理有限公司的图形商标（证据313页），这足以证明，被告不仅是对原告知名服务特有名称的攀附，而是对原告“大方传统菜”餐饮服务的全方位模仿，处心积虑攀附原告多年来经营积累的商誉，达到不正当竞争的目的。

第二，被告大方传统菜公司系一人有限公司，自2015年成立开始，在第35类第43类上围绕原告的“大方传统菜”相继申请注册“大方传统菜”“大方传”“大万”“大方传统”“大方传统菜馆”“大方传”“新大方传统”等20多件商标；其自然人股东吴则青在2015年5月在第43类上申请注册“大方传统菜”商标。可见，被告是有预谋的实施对原告的全方位的模仿与攀附。

第三，被告大方传统菜的法定代表人吴则青与被告老风格饭店的经营者系夫妻关系。而原告最早在德清经营“大方传统菜”持续至今，可见两被告是明知原告“大方传统菜”的知名度和美誉度，一方面在其经营的老风格饭店上使用“大方传统菜”，另一方面在湖州设立以“大方传统菜”为字号的餐饮公司，再进一步申请“大方传统菜”系列商标，达到对原告的全方位模仿。不仅如此，在消费者无法区分原被告的“大方传统菜”而被媒体曝光时，被告方还辩称其是湖州的“大方传统菜”是正宗的“大方传统菜”。这显示是鱼目混珠以假乱真，其主观恶意强烈之程度令人瞠目结舌。

第四，本案起诉时，据原告调查被告大方传统菜公司的“大方传统菜”店有4-5家。庭审中，被告自述经授权经营的店铺有40多家，遍布全国各地。请法庭充分考虑这一情况，这足以说明被告不但没有认识到自己的行为侵权，反而进一步扩大其侵权范围。原告主张的20万元赔偿，应当足额支持，才能达到对被告恶劣侵权行为进行惩戒的效果。

综上所述，原告的“大方传统菜”构成知名服务特有名称。被告大方传统菜公司注册使用“大方传统菜”字号以及授权老风格饭店使用“大方传统菜”字号，侵害了原告的知名服务特有名称权。被告老风格饭店违法使用“大方传统菜”名称，同样侵害了原告的知名服务特有名称权。鉴于两被告极度恶劣的侵权行为，请求法庭充分考虑保护原告的合法权益，支持原告的全部诉讼请求。

 

浙江天册律师事务所

律师：罗  云

姚小娟

日期：2017年4月18日