文案

代理词

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

受本案原告浙江苏泊尔股份有限公司之授权委托，浙江天册律师事务所指派罗云、姚小娟律师出席本次庭审。现在，代理人就本案（2013浙杭知初字第179号）的争议焦点，发表如下代理意见，供合议庭参考！

一、被控侵权产品采用与涉案专利近似的外观设计，构成侵权。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第8条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。第11条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异的，人民法院应当认定两者近似。

根据整体观察、综合比对的基本原则将被控侵权产品与涉案专利比对，两者（1）都具有手柄握持部分、连接件、悬挂孔和按钮，且握持部与连接件之间具有显著突起。（2）手柄整体均呈现长扁平状的柱体，手柄轮廓边缘有一圈细凹槽；手柄底部有与锅体链接的梨形金属薄片。（3）手柄顶部沿着细凹槽均有拱形悬挂孔；（4）手柄底部沿着细凹槽均设置有按钮；（5）悬挂孔、按钮在手柄上的位置，以及与手柄整体的比例，均构成近似。二者的区别仅在于按钮的形状不同，涉案专利为圆形，被控侵权产品为三角形。

由于涉案专利的设计要点是手柄形状，被控侵权产品具有涉案专利手柄上的各个设计要素，且各个设计要素在位置、比例、尺寸上均与涉案专利近似，一般消费者会将被控侵权产品与涉案专利产品产生混淆。且对于手柄来说，其设计空间是非常大，我们认为，被告所主张的被控侵权产品与涉案专利之间的区别均属于细微差别，构成实质性近似。

因此，被控侵权产品与涉案专利构成近似，落入涉案专利的保护范围。

此外，对于被告还主张被控侵权产品上有关于被告的文字、图案，与涉案专利整体无文字不同。本代理人认为，被告在被控侵权产品上刻制的文字、图案属于商标的使用行为，与本案的外观设计专利无关，更与侵权判断无关。

二、被告请求宣告涉案专利无效所提供的证据明显不充分，本案不应中止审理。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条规定，人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：（一）原告出具的检索报告未发现导致实用新型专利丧失新颖性、创造性的技术文献的；（二）被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的；（三）被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的；（四）人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形。

在无效宣告请求中，被告提供了两组无效证据，但均不能作为无效对比文件，且不能证明其实际公开时间，不能证明涉案专利无效，理由如下：

本案中，被告所提交的第一组无效宣告证据，是通过百度搜索京东、亚马逊等其他电商所显示的产品图片：（1）京东上的图片没有标明其实际公开时间，被告将产品的上架时间认定为其实际公开时间，显然不能成立。因为被告没有证据证明上架的产品形状就是目前观测到的图片。（2）京东、亚马逊等电商所显示的产品图片并不能体现手柄的完整视图，更不能体现出涉案专利的各个设计要点，不能与涉案专利进行比对；（3）亚马逊上的图片也没有标明其实际的公布时间，被告以最早的评论者评论的时间认定为其实际公开时间，但由于评论者在评论时并没有附图说明其评论的究竟是哪幅图片显示的产品，显然被告的主张不能成立。因此，该证据不能证明涉案专利采用的是现有技术，不能作为无效证据采用。

此外，被告还提供了一组依据苏泊尔官方网站上显示的图片再查百度快照的证据：（1）该快照中并没有显示任何对比图片，不能与涉案专利进行比对；（2）虽然该组快照中不存在收录内容的时间与快照的时间矛盾的情况，但参考【（2013）浙杭知初字第180号】案件的代理词（争议焦点二中的其一）中所述的情况可知，百度快照的时间本身并不完全正确，而且被告也无其他证据共同来证明，因此该证据显然不能采信。
因此，被告请求宣告涉案专利无效所提供的证据明显不能作为无效对比设计，本案不需要中止审理。

三、被告所提供的现有设计证据不能证明被控侵权产品采用了现有设计，现有设计抗辩不能成立。

依据《专利法》第23条第三款规定，现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。在本案被告所提供的两组证据中，由于通过百度搜索其他电商的网页数据没有显示其实际公开的时间，且具有易篡改性，而其百度快照的时间本身是错误的，二者均不能证明其实际公开时间在涉案专利的申请日之前，仅能证明在公证时存在（详见争议焦点二）。因此，被告的现有设计抗辩不能成立。

四、原告主张100万的赔偿，具有充分的事实和法律依据。

《专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，原告的损失与被告的获利，均无法计算，而涉案专利也没有许可使用，因此，原告主张法定赔偿。原告主张赔偿额的依据如下：第一，被控侵权产品销售渠道多样、销售区域覆盖面广。第二，被告成立于1983年，注册资金5000万，炊具年产能1000万只。被控侵权产品的销售商标“炊大皇”系中国驰名商标，销售量巨大。第三，原告发现被告侵权后，曾致函被告，要求停止侵权。但被告置之不理，至今为止仍在持续侵权行为。可见，被告侵权具有主观恶意，侵权情节非常严重。

虽然最高院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十六条规定，侵犯发明、实用新型专利权的产品系另一产品的零部件的，人民法院应当根据该零部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。但依据浙江省高院《关于审理侵犯专利权纠纷案件适用法定赔偿方法的若干意见》第七条规定，体现成品的技术功能和效果的关键部件侵犯他人专利权的，可以参考整个产品的利润并结合其他因素合理确定赔偿数额。

本案中，虽然被控侵权产品只是手柄，但手柄部分与锅体在物理上是不可以分离的，且是使用炊具过程中不可缺少的重要部件。因此，应参考整个产品利润确定赔偿数额。所以，原告主张100万的损害赔偿，具有充分的事实和法律依据。

综上所述，被控侵权产品具备涉案专利的各个设计要素，与涉案专利属于近似的外观设计，原告主张其落入了涉案专利的保护范围，具有事实和法律依据。被告主张的不侵权抗辩和现有设计抗辩根本不能成立。请求人民法院依法支持原告的全部诉讼请求。
                                                    
浙江天册律师事务所
                                                
代理人：罗云律师  姚小娟律师 
          
二〇一三年十一月二十六日

附：一、二审该案判决书链接