"樱之旅"不正当竞争案

代理词

尊敬的审判长及合议庭成员：

受本案原告浙江美景国际旅行社有限公司的委托，浙江天册律师事务所委派罗云律师作为其一审诉讼代理人，出席本次庭审。经过今天的庭审，下面我围绕本案以下焦点问题发表如下代理意见，供合议庭参考。

一、被告宣称其拥有“‘公民假期’、‘日の旅’、‘樱之旅’ 三个品牌”，侵犯原告的“樱之旅”注册商标专用权，而且构成不正当竞争。

（一）被告使用“樱之旅”系在相同的服务上使用与原告“樱之旅”注册商标相同的商标，侵犯原告的注册商标权。《商标法》第52条第1款第（1）项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与他人注册商标相同或者近似的商标，构成商标侵权。该条文规定了商标侵权的三个要件：其一、相同或者类似的商品、服务；其二、相同或者近似商标；其三、有商标“使用”行为。

本案中，原被告均从事旅游服务，且都主要从事出境游之日本线，所以被告提供的旅游服务与原告“樱之旅”商标核定的服务属相同服务；被告在对外宣传中宣称其拥有“樱之旅”品牌，该“樱之旅”品牌与原告“樱之旅”商标完全相同；关键是第三个要件，即被告使用“樱之旅”是否构成商标意义上的“使用”行为？我们认为，根据《商标法实施条例》第3条规定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”。被告将“樱之旅”商标用于广告宣传，属商标“使用”行为。

我们再来看看被告关于不构成商标侵权的抗辩。被告认为：被告在广告宣传中使用“樱之旅”属客观陈述，且没有突出使用，不构成商标意义上的“使用”行为。

我们认为，被告的抗辩不能成立。理由如下：

被告在其广告宣传中宣称：“浙江途易国际旅行社有限公司成立于2008年4月29日，注册资金2500万人民币。拥有“公民假期”“日の旅”，“樱之旅”三个品牌，公司专业从事经营中国公民出境旅游业务，尤其为中国公民赴日本旅游。”

第一，这种宣传方式具有明显的标明服务来源的作用，已超出客观陈述的范畴。首先，旅游公司对公司本身的宣传、介绍，其宗旨就在于推广旅游服务，对其品牌的陈述也旨在推介主营的旅游服务，因此，被告的宣传本身就在于表明旅游服务的来源；其次，旅游服务商标所依附的载体具有无形性，只能通过公司宣传、报价单等有形载体进行使用，因此旅游公司在宣传中宣称其拥有某某品牌，必然用于表明其提供服务的品牌，使用方式上具有明显的标明服务来源的作用。

第二，这种宣传方式属于商标意义的使用。从该宣传中，不难看出：由于原被告都从事旅游服务，且“品牌”与“商标”的含义基本一致，即商标的惯常称谓就是品牌，俗称“牌子”。因此，相关公众完全有理由认为，“樱之旅”是被告在旅游服务领域里的商标，被告使用“樱之旅”，使其起到区分商品或者服务来源的标识作用，属商标意义上的“使用”行为。而被告辩称只有突出使用“樱之旅”才属商标使用、使用“樱之旅”系属客观陈述的理由也不能成立。

虽然根据《商标法》第52条规定，对于使用“相同”商标的行为不以混淆为构成侵权之要件。但事实上，被告的上述行为也无疑会给相关公众造成误认、混淆。

（二）被告使用“樱之旅”的行为不仅侵犯原告“樱之旅“的商标专用权，而且还构成不正当竞争。

原告的“樱之旅”商标尽管在2011年才获准注册，但早在2004年“樱之旅”作为未注册商标实际使用，且持续使用至今。尽管“樱之旅”在2011年6月之前的宣传主体并非原告，但原告在2011年11月受让涉案商标后，“樱之旅”商标的知名度与商誉由原告承继。

原告提供的旅游服务，其对象主要是旅游行业内的旅游业经营者，其次才是一般旅游消费者。因此，“樱之旅”商标的相关众既包含普通消费者，也包括旅游服务经营者。

原告不仅在浙江旅游行业中最具影响力的内部刊物《浙江旅游快讯》及《今日旅游》中投放广告进行大力宣传，提高“樱之旅”在浙江旅游行业中的知名度；而且还在浙江发行量最大的都市类报刊《钱江晚报》《都市快报》上宣传，提高“樱之旅”在广大旅游消费者的认知度。所以，“樱之旅”商标无论在业内还是业外都成为浙江旅游行业中赴日旅游的知名品牌。

正是由于“樱之旅”商标所承载的较高知名度和美誉度，被告才“处心积虑”地在“空中运输”类别中注册与原告“樱之旅”相同的商标，并偷梁换柱地使用该商标，使相关众关将被告提供的旅游服务与“樱之旅”建立联系，以此试图达到攀附“樱之旅”在旅游”服务领域中建立起来的商誉之目的。被告的行为事实上已造成相关公众误认为原被告有特殊的关联关系，如并购、控股、合作、许可、共同拥有“樱之旅”商标等错误认识，致使本属原告的客户错误地选择被告，从而挤占原告应有的市场份额。被告打着拥有注册商标的“擦边球”，使相关公众误认为被告也为在旅游服务也拥有“樱之旅”这一旅游品牌的经营商，其真实意图在于借搭原告“樱之旅”商标较高知名度的便车，攀附原告在赴日旅游业的良好声誉。

综合上述事实，又根据《民法通则》第4条，《反不正当竞争法》第2条的规定，被告的行为违反了经营者在市场交易中应当遵循的诚实信用原则及公认的商业道德。被告攀附原告商誉“搭便车”的行为，损害了原告的合法权益，扰乱了社会经济秩序，构成了对原告的不正当竞争行为。

被告的侵权行为与著名的 “香港报喜鸟”； “香港苏泊尔”、 “法国梦特娇”授权监制案件一样看似披上“合法”外衣，实质进行不正当竞争如出一辙。表面上看，被告的确拥有“樱之旅”注册商标，但其核准的服务范围为：空中运输，这种“偷梁换柱”“偷天换日”的行为其实质是违背了诚实信用与商业道德。与此同时，也构成引人误解的虚假宣传，构成不正当竞争。

二、被告宣称其为“中国赴日旅游第一品牌”“华东最大日本旅游批发商”，没有任何事实依据，构成引人误解的虚假宣传不正当竞争。

原被告的主营业务均为旅游服务，而且赴日旅游也都是双方的主要业务。所以，原被告显然具有直接的竞争关系。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第8条规定：经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。

本案中，被告宣称其为“中国赴日旅游第一品牌”“华东最大日本旅游批发商”，显然没有任何事实依据。根据一般人的日常生活经验与相关公众的一般注意力，都会得出被告为“中国赴日旅游第一品牌”的结论。由于被告的虚假宣传行为客观上扰乱了正常的市场应经秩序，必然损害同行业其他经营者的利益。

同时，被告的行为也违背了《广告法》第7条第1款第（3）项的规定：广告不得有下列情形：使用国家级、最高级、最佳等用语。

综上所述，被告的行为不仅构成商标侵权，而且构成不正当竞争。

以上代理意见，请合议庭审议并采纳，支持原告的全部诉讼请求。

代理人：浙江天册律师事务所

律师：罗云律师

二零一二年七月二十六日

（2013年第12期《人民司法》）

文案

"樱之旅"不正当竞争案