尊敬的审判长、审判员、人民陪审员、书记员：
受本案原告《品位》杂志社委托，浙江泽大律师事务所委派罗云律师、阮海蕾律师作为其一审诉讼代理人，出席本次庭审。
本案的争议焦点为“品位”作为杂志名称是否侵犯被告“品位”商标专用权。下面本代理人将就上述问题发表如下代理意见，供合议庭参考。
被告对原告侵犯商标专用权的诉求若要成立，原告的行为须符合《商标法》第52条第第1款（1）项或《商标法实施条例》第50条第1款第（1）项所规定之商标侵权行为构成要件，下面本代理人将逐一对以上行为进行分析。
《商标法》第52条第1款第（1）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，属侵犯商标专用权的行为。可见侵权成立的前提之一，是被控侵权标识的使用必须为商标意义上的使用。缺少这一前提条件，即便未经商标注册人的许可，在同一种商品使用了与注册商标相同的标识也不构成侵权。《商标法实施条例》第50条第1款第（1）项规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的行为是侵犯注册商标专用权的行为。根据该条规定，侵权若成立，不仅需要将与注册商标相同的标志作为商品名称使用，还须以“误导公众”为要件，两者同时具备，方能构成侵权。
本代理人认为，原告的行为不符合以上构成要件，其行为不构成对被告商标专用权的侵犯。
一、原告以“品位”作为期刊名称，不构成商标意义的使用，不存在侵犯原告注册商标权之前提。具体理由如下：
其一、原告使用“品位”作为期刊名称为善意申请而且合法。
《期刊出版管理规定》（中华人民共和国新闻出版总署令）（第31号令）
第二条在中华人民共和国境内从事期刊出版活动，适用本规定。
期刊由依法设立的期刊出版单位出版。期刊出版单位出版期刊，必须经新闻出版总署批准，持有国内统一连续出版物号，领取《期刊出版许可证》。
本规定所称期刊又称杂志，是指有固定名称，用卷、期或者年、季、月顺序编号,按照一定周期出版的成册连续出版物。
第九条 创办期刊、设立期刊出版单位，应当具备下列条件：
（一）有确定的、不与已有期刊重复的名称；
第十八条 期刊变更名称、主办单位或主管单位、登记地、业务范围、刊期的，依照本规定第十条至第十四条的规定办理审批、登记手续。
从以上规定可以得出如下结论：1、期刊名称在国内必须唯一，并由国家新闻出版总署批准，具有排他性。2、变更期刊名称，同样需要国家新闻出版总署批准。
本案中，《品位》期刊的前身《东海》创办于上世纪五十年代。2000年9月11日，经国家新闻出版总署的批准，《东海》更名为《品位》。而涉案“品位”商标申请并核准注册时在原告期刊名称批准之后。所以，“品味”期刊名称是原告善意申请且经新闻出版总署批准的具有排他性的期刊名称，具有名称权。
其二、从原告使用“品位”作为期刊名称的方式来看，属规范使用，根本没有超过善意的范畴。
《期刊出版管理规定》（中华人民共和国新闻出版总署令）（第31号令）
第三十二条 期刊须在封面的明显位置刊载期刊名称和年、月、期、卷等顺序编号，不得以总期号代替年、月、期号。
期刊封面其他文字标识不得明显于刊名。
从以上条文不难看出，期刊名称必须使用在期刊的封面而且须在明显位置，期刊封面的其他文字标识不得明显于刊名。
就本案而言，原告将“品位”作为期刊名称，放置在视觉最能感知的封面左上角，显属明显位置。在封面的各种文字标识中，期刊名称字号大，醒目，显然符合《期刊出版管理规定》的相应规定。也只有这样使用，才能将期刊名称与封面的其他文字标识区分开来，而这正是《期刊出版管理规定》第32条的精神所在。所以，原告对“品味”的使用是期刊名称的规范、惯常使用方式，符合期刊名称的使用惯例，并非恶意使用或者不正当使用。
本代理人认为，期刊名称是否侵犯商标权，不能简单套用企业名称字号侵犯商标权的认定标准。需要提请合议庭注意的是，即便是企业名称，只要其注册善意、理由正当、合法批准，即便其字号与商标相冲突，只要不突出使用字号，规范使用企业名称，也不构成商标侵权。而期刊名称的显著、突出使用，是《期刊出版管理规定》明确规定的。事实上，期刊名称也只有在显著位置上醒目标识才属规范使用。既然规范使用了，谈何侵权？所以，我们不能简单地将字号与期刊名称混为一谈。
其三、正因为原告将“品位”作为期刊名称经合法批准、善意且规范使用，所以，原告的使用行为是一种正当使用自己刊名的行为。从其客观作用来看，也不是商标意义上是使用行为。
首先，根据日常经验法则判断，普通公众在期刊封面上看到“品位”这一文字标识，第一反应即为该使用是作为期刊名称而使用，而非为商标的使用，公众也能够自然而然地将期刊名称与该期刊联为一体，而不至于把期刊名称误认为是一种商品或者服务的标识。换言之，即不可能将该期刊名称视为商标。正如，我们看到“六和塔”景区门票上印制有“六和塔”三个醒目大字，不会武断的认为其为商标，其为商标意义上的使用一样。诸如姓名、电影名称、书名等其他名称一样，我们凭借日常生活经验就能正确判断其不是商标。
其次，商标是区分商品来源的标志，同样，期刊名称也可以将不同的期刊加以区分。但是，如果仅仅因为这一点相似之处，被告就认为期刊名称也具有区分商品来源的作用，从而认为其为商标。这从逻辑上来说是行不通的。换言之，商标是区分商品的来源的标识，但反过来，能区分商品来源的标识就是商标的结论是不能成立的。正如“车是载人的工具，但能载人的工具不一定是车”一样。
第三，我们不能孤立地看“品位”这一文字标识，不能看其在期刊封面上显著使用就曲解为商标。正如，看到奥迪车尾部的“A6”这一单一并显著使用的标识，稍具生活常识的普通大众都知道其为奥迪车型号而不是商标一样。
所以，“品位”作为期刊名称，犹如人的姓名一样，显然不是区分商品来源的标识，对相关公众识别商品的提供者未起到指导作用。因此，无论从客观结果上，还是从法律性质分析，原告的使用都不构成商标意义上的使用。
综上，原告的行为不属于商标意义上的“使用”，被告商标的识别功能不会受到损害，原告的行为显然不会侵犯被告的商标专用权。
二、原告将“品位”作为期刊名称而不是商品名称，且不会误导公众。原告显然没有违反《商标法实施条例》第50条第1款第（1）项的规定，具体理由如下：
其一、期刊名称与商品名称并不是同一概念，原告将“品位”作为期刊名称，而不是商品名称。
我们知道，商品名称分为通用商品名称和特有商品名称。通用商品名称一般都有对应的国家技术标准，在《商品分类表》中也有明确的归类，如电视机、香水、茶叶。商品的特定名称，是指对特定商品的称呼，如：加饭酒、茅台酒、２１金维他、两面针牙膏、商务通（电子字典）、五粮液（白酒）等等。除此之外，现实中还存在一种包含了通用名称但又不是该类商品的商品名称，如冰红茶、无醇啤酒、录音笔等。
所以，期刊名称与商品名称有显著的区别。就本案而言，杂志就是商品通用名称，品位杂志才是其特定的商品名称。显然，我们不能将“品位”与“品位杂志”相混同。
其二、原告以“品位”为期刊名称，显然不会导致“误导公众”
判断是否侵犯商标专用权，主要看相关公众的一般注意力是否会对相同或类似商品或服务的来源产生混淆或误认，或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。
首先，我们在第一部分论述中已阐述了原告使用“品位”二字的目的和方式属于正当、善意、合法、规范使用期刊名称。所以，相关公众施以一般注意力便可得出其为期刊名称，而非商标，非常容易识别，显然不会误认混淆。
其次，“品位”作为期刊名称的知名度明显高于其作为商标的知名度。事实上，《品位》杂志已面向全国公开发行10年，发行数量大，制作精良，目标客户为追求品质生活的都市商务女性。而“品位”商标从注册开始就未使用过，何况其显著性本身就很弱。所以，原告将其作为期刊名称使用不易造成与涉案商标的混淆。引起相关公众和消费者对期刊出处混淆、误认的可能性几乎不存在。
再次，杂志作为人类的精神粮食，为特殊商品，购买杂志的消费者一般较其他购买行为更加谨慎，消费者对内容吸引人的期刊才会选择购买，不会因为期刊名称与涉案商标具有特定联系才有购买欲望。正如，我们作为执业律师，选择法律实践性强的期刊，我们一般会选择《人民司法》。我们选择《人民司法》的时候，其主要原因是该杂志内容通常是由具有审判实践的资深法官所写的具有审判实践的经验文章，以便我们在律师代理中借鉴，显然不会因为《人民司法》与某权利人的注册商标相联系。
最后，根据《出版管理条例》《期刊出版管理规定》等有关规定，设立期刊、出版单位和出版期刊等实行国家审批制度，当事人经国务院出版行政主管部门批准，即具有合法的出版资格。被告就该期刊名称获得了国家新闻出版总署的许可，而且一个期刊名称只能对应一本期刊。既然原告经过许可，使用“品位”作为期刊名称，那么被告就不能在期刊上再使用“品位”作为名称，公众也不会同时接触到两本同名为“品位”的期刊，故原告对该期刊名称的使用根本不会产生误导公众的后果。
综上，原告以“品位”作为期刊名称既不是作为商品名称使用也不存在误导公众之可能，客观上也不可能导致误认的可能性。所以，原告的行为显然不构成侵权。
三、原告享有在先期刊名称权，且具有排他性。只要该在先权利合法、正当，且规范使用，根据诚实信用原则，理应受到法律保护，原告之行为并不构成对涉案商标的侵犯。
本案实为原告享有的期刊名称权与被告持有的商标权的冲突，解决知识产权权利冲突的基本原则为保护在先权利原则。保护在先权利原则，指在同一智力成果或商业标识上存在多个相互冲突的知识产权时，按照权利获取的先后保护在先取得的知识产权。保护在先权利原则在法条中亦有体现，《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
《期刊出版管理规定》规定，期刊出版单位出版期刊，必须经新闻出版总署批准，持有国内统一连续出版物号，领取《期刊出版许可证》。创办期刊、设立期刊出版单位应当有确定的、不与已有期刊重复的期刊名称。期刊变更名称须依法办理审批、登记手续。可见，期刊名称为须经新闻出版总署批准方能产生的合法权利。
2000年9月11日，经国家新闻出版署批复，《东海》更名为《品位》。自此，《品位》杂志社享有合法的期刊名称权。2001年8月，《品位》期刊创刊号正式出版发行。2002年1月21日，第1750614号“品位”商标初审公告。2002年4月21日，第1750614号“品位”商标获准注册。原告品位期刊名称权利取得合法，且形成时间早于被告“品位”商标，根据《商标法》的相关规定及解决知识产权冲突的保护在先权利原则，应优先保护期刊名称权。
四、“品位”为通用词语，“品位”属暗示性商标，显著性弱，不能给予过宽的法律保护。换言之，其商标专用权的保护范围并不能延及期刊名称。
按照是否具备显著性以及显著性强弱可以将各种标志划分为臆造商标、随意商标、暗示商标、描述性词汇和通用名称五种类型。在商标保护中，商标显著性愈强，保护的力度就越大；反之，商标显著性愈弱，保护的力度就越小。此五种类型中前两种商标显著性最强，保护力度也最大。暗示商标由常用词汇构成,它与商品或服务虽然没有直接、明显的联系,但以隐喻、暗示的手法提示商品的属性或某一特点。由于其由常用词汇构成，显著性低，保护力度也远不及前两前者。
“品位”二字为常用词汇，暗示所核准使用的商品有很高的档次，使用人群有很高的品位。该词语显著性弱，不能给予其过宽的法律保护。当发生权利冲突时，更应充分考量冲突权利是否享有在先权利、是否善意、取得是否合法、是否合理规范使用等因素。
综合上述因素，我们认为，对“品位”这一显著性很弱的商标不能给予过宽的保护，当其与期刊名称发生冲突时，应当优选保护期刊名称权。
综上所述，我们尊重注册商标专用权的同时，也要合理维护正当的公共利益。原告之利益，就是正当的公共利益，原告的起诉具有充分的事实与法律依据，请合议庭慎重评议，支持原告的全部诉讼请求。
原告：《品位》杂志社
二○一○年十一月三日
浙公网安备 33010602003523号