代 理 词
尊敬的审判长、审判员：
浙江泽大律师事务所接受本案被告浙江省教育厅的委托，并指派我们作为代理人，参与本案的诉讼活动。本代理人认为，被告的复核决定能否成立，就要看其是否有事实上和法律上的依据，程序是否合法。针对原告的起诉和今天的庭审来看，原告对其在考试中将通讯工具带入考场，并将其处于开机状态，考试过程中铃声响起致使监考老师发现的事实不持异议。
对这一事实该如何定性就涉及到法律该如何适用的问题，是适用《国家教育考试违规处理办法》（以下简称：办法）第五条（一）项将这一行为定性为“携带规定以外的物品进入考场”从而认定为违纪；还是适用第六条第（四）项将这一行为定性为“在考试过程中使用通讯设备”从而认定为作弊就成为了本案的焦点问题之一。
原告认为被告在2005年3月10日收到复核申请书，直到2005年4月22日才将作出的复核决定书送达给原告，被告在程序上是否违法，就成为了本案的第二个焦点问题。
下面，本代理人围绕上述两个焦点问题发表代理意见，供合议庭参考。
一、被告将原告的行为认定为“在考试过程中使用通讯设备”，定性准确，被告作出的复核决定适用法律正确
首先，《国家教育考试违规处理办法》第六条规定：“考生违背考试公平、公正原则，以不正当手段获得或试图获得试题答案、考试成绩，有下列行为之一的，应当认定为考试作弊，第（四）项 ‘在考试过程中使用通讯设备的’作为认定作弊的行为之一” 要正确适用《国家教育考试违规处理办法》第六条第（四）项，该如何准确理解该条文的真正含义，法律解释无疑起到至关重要的作用。下面本代理人从文义解释、体系解释这两个方面来阐述这一问题：
其一、任何法律条文的解释，都必须首先从文义解释入手。所谓文义解释，是指按照法律条文所使用的文字词句的文义，对法律条文进行解释的方法。《国家教育考试违规处理办法》第六条以列举式加兜底条款的立法方式，详细描述了9种作弊行为的客观方面。从文义上看，第六条的规定应当从以下两个层面上理解。就列举部分而言，其立法在于详细描述作弊行为的外在客观方面；而“违背考试公平、公正原则，以不正当手段获得或者试图获得试题答案、考试成绩”的规定，则在于说明作弊行为的侵害客体——教育考试的公正、公平，以及作弊行为的主观方面——企图以不正当手段获取考试成绩。是否具有作弊行为的主观意图，只能通过外在客观方面的表现来做判断。
换言之，只要考生存在列举行为之一的，法律则推定其有作弊的动机，而不是原告所理解的要将考试作弊的动机和具体行为相结合作为判断作弊的依据。
另外，原告还对通讯设备的“使用”提出了不同理解。我们知道，在进行文义解释时，一般应按照法律条文所使用的通常意义解释，如果该词语在法律上具有特殊意义，则应当按照该词语在法律上的特殊意义解释。就本案而言，何谓“使用”通讯设备？显然就不能孤立地按照通常意义即只有在拨打、接听和发送、接受短信息等情形来对“使用”进行理解，而是应该按照其在法律上的特殊意义来理解，即只要通讯设备处于拨打、接听和发送、接收短信息等状态下，且能被考生所控制，就应认为其在“使用”通讯设备。接听、拨打、发送等行为只是“使用”通讯设备的外在形式，考生是否接听并不能改变“使用”通讯设备这一状态。
目前，考场也成了一个新技术的竞技场，各种作弊的新"发明"层出不穷。呼机、手机、商务通、小灵通，一个都没有少。夹带、抄袭、交头接耳、换卷子等传统的作弊手法当然也没有因为高科技的运用而退出历史舞台，这些"经典"手段也不断有"翻新"。2004年5月17日，中共中央宣传部等七部门发布了《全面加强教育考试环境综合整治工作的通知》（教学[2004]15号），以及当天召开的国家教育考试统一考试环境综合整治工作电视电话会议的上，国务委员陈至立的讲话中都特别强调了目前要重点打击利用现代通讯工具舞弊等严重违规行为。
因此，从文义解释来看，原告的确实施了使用通讯设备的行为，根据规定应当认定为作弊。
其二、不仅从文义解释上能将原告的行为定性为作弊，而且也能从体系解释上对此进行佐证。通过体系解释，可以使法条与法条之间，法条前后段之间，以及法条内各项各款间相互补充，组成一个完整的规定。《国家教育考试违规处理办法》第六条，它隶属于《国家教育考试违规处理办法》第二章“违规行为的认定与处理”。其中第五条描述的九种行为为考试违纪行为；第六条和第七条将十四种行为定性为考试作弊。
从以上三个条文中，我们可以得出这样的结论：客观行为或者结果是判断违纪或者作弊的标准，而不用考虑客观行为或者结果的动机和目的。
理由如下：第一、《国家教育考试违规处理办法》第五条第（八）项规定：用规定以外的笔或纸答题就是一种不遵守考场纪律，不服从考试工作人员的安排与要求的行为，从而认定为考试违纪，而不考虑考生是否主观上有违纪的动机和目的；第二、《国家教育考试违规处理办法》第六条第（八）项规定：有“传、接物品”的行为就认定为考试作弊，而不考虑考生传接的是与本门课程有关的物品还是无关的物品；第三、《国家教育考试违规处理办法》第七条第（二）项规定：只要出现“评卷过程中被发现同一科目同一考场有两份（含两份）以上答卷答案雷同的”这一结果，则认定该考生实施了考试作弊行为，这里同样不考虑该考生是否有作弊动机和目的，也不考虑客观上其是否真正实施了作弊行为。
所以，从《国家教育考试违规处理办法》第六条第（四）项的体系解释上看，同样佐证了本代理人从文义解释上分析所得出的结论。
基于以上两点理由，本代理人认为只要考生在考试过程中使用了通讯设备，就是违背考试公平、公正原则，以不正当手段获得或者试图获得试题答案的作弊行为。
其次，退一万万步说，即使按照原告的观点，其理由同样也是站不住脚的。下面，本代理人对此进行逐一辩驳：
第一、原告向法庭提交的其父亲生病的证据材料，本代理人认为，该证据材料和本案不存在法律上的关联性，与本案无关；
第二、原告称其考试迟到，监考老师没有提醒原告是否携带通讯设备，从而认为其携带通讯设备有理。
本案中，因原告迟到，监考人员显然没有义务对其单独宣读考场纪律，因为这样不仅影响了其他考生答题，也影响了考场秩序，因迟到而导致的相关责任应由考生自负。何况，原告在考前签署了考试承诺书，表示已阅读了《浙江省自学考试考生守则》和《国家教育考试违规处理办法》，愿意在考试中自觉遵守。说明原告应当知晓在考试期间不得携带通讯工具进入考场，更不得在考试期间将通讯工具在考场内开机使用。凡是参加过国家大型考试的人都知道，每门科目考试前考试机构都会通过广播或者监考老师在考生答题前宣读考场纪律，当然全国高等教育自学考试也不例外。
既然原告是一个有五年自考考龄的考生，当然知道考场纪律，而且在该次自学考试中，原告报名且参加了四门课程的考试，2005年1月16日，原告参加的《民事诉讼法》课程考试，并不是第一门，而是第三门，难道原告真的不知道考场纪律吗？事实恰恰相反，被告向法庭提供由原告签名的浙江省自学考试违规情况登记表中明确记载了监考老师在原告进入考场时已经提醒原告从口袋里拿出手机，原告表示其已经取出了，违规动机显而易见！
第三、原告称其小灵通既没有存储功能，也没有短信息功能，纯是打电话而已，从而认为没有作弊的可能的理由同样站不住脚。
本代理人认为，只要通讯设备正常且处于开机状态，就存在作弊的可能，不能因为没有存储和短信息功能就排除了其他作弊手段。
第四、原告称小灵通响起时不但没有接听而且看也没看就交给了监考老师，根本没有接听，从而认为没有“使用”通讯工具的理由显然也不能成立。
本代理人认为，对于如何认定“使用”通讯设备，我们已经在上述代理意见中阐述过，这里不再重复。如果按照原告的逻辑，考生接听了电话，并说一些看似与考试没有直接关系的话语，也不能认定其在“使用”通讯设备，因为，监考人员没有证据证明考生在作弊。而事实上，目前考生利用通讯设备作弊的花样百出，防不胜防！考生通过拨打响铃次数的多少、以代号的方式发送短信息和通话来作弊屡见不鲜！
所以，原告的辩解显然不能成立。如果按照原告的逻辑，对考生的违规行为必须考虑其主观因素，我想每个违规考生都能找到完美、充分的理由来推卸其违规责任，显然对于行政机关极不公平。
教育考试机构的人力与资源有限，且要应对数以万计的考生，让考试机构查实每一位违规考生的违规动机是何等的困难，也不切合实际。因此，教育部将一些具备违规表现的客观行为，定性为“违纪、作弊行为”显然是合法、合理的。
所以，曲解《国家教育考试违规处理办法》的立法精神的恰恰是原告而不是被告。否则，《国家教育考试违规处理办法》将会变成一纸空文，在实践中将面临根本无法执行境地，行政机关的管理效率何在？原告混淆了刑事诉讼与行政诉讼的证明标准。由人事部颁布的《专业技术人员资格考试违纪违规行为处理规定》于２００５年１月１日起施行；由国家司法部颁布的《国家司法考试违纪行为处理办法（试行）》也早在2002年3月30日施行，这两部规章都有类似规定。可见在相关的立法中，都体现了这一立法精神。
二、被告作出的复核决定程序合法
根据《国家教育考试违规处理办法》第二十八条“受理复核申请的教育考试机构、教育行政部门应对处理决定所认定的违规事实和适用的依据等进行审查，并在受理后三十日内，按照下列规定作出复核决定”。本案中，被告并不否认在2005年3月10日收到原告寄发给被告的复核申请书，也不否认其在2005年4月22日将复核决定书寄发给原告。原告在起诉状称被告在2005年3月10日受理了其复核申请。需要提请合议庭注意的是：原告显然混淆了“受理”与“收到”这两个完全不同的法律术语，对于这两个法律术语的区别，在我国很多法律、法规、规章中都有相关规定，对此，我们不再展开。
事实上，考虑到该份复核决定是浙江省教育厅依照教育部在2004年5月19日刚刚颁布的《国家教育考试违规处理办法》对考生进行的首例复核，被告经过初审，于2005年3月24日受理了原告的复核申请，并于2005年4月8日作出复核决定。为了更好地保护考生的合法权益，被告在作出复核决定后，还征求了省内部分行政法专家的意见，在得到他们的确认后，于2005年4月22日将复核决定书寄送给原告。很显然，被告在受理原告的复核申请三十日内作出复核决定，何来程序违法？
本代理人认为，《国家教育考试违规处理办法》并没有规定收到复核申请既为受理日期，也没有上位法对此作出相应规定。本案中，原告通过邮寄方式将复核申请寄给被告所属的行政部门，而不是被告所属的负责法制工作的机构。被告参照《行政复议法》第十七条的立法精神，在2005年3月24日，由分管法制工作的机构受理了原告的复核申请。
基于以上理由，被告作出的复核决定，程序合法、正当。
在结束我的代理意见之前，我个人非常钦佩原告在42岁时，摒弃“人到四十不学艺”世俗观点，在42岁时孜孜不倦、坚持不懈地参加了五年的自学考试，难能可贵！省自考办在对原告定性准确的基础上，根据原告当时的具体情形，恰当地运用“自由裁量权”，综合考虑后，对原告作出“取消本次考试各科成绩”的决定。
省自考办并未依据《国家教育考试违规处理办法》第九条的授权，给予原告“停考一至三年，或者延迟毕业时间一至三年”的处理，是一种最轻的处理方式。因此，被告的处理决定完全合法合理，并非如原告所称“是一种既简单又粗野的处理方式”。
综上所述，被告作出的复核决定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。请求法院对被告作出的复核决定予以维持，并驳回原告诉讼请求！谢谢！
以上代理意见，请合议庭予以采纳。
被告代理人：翁国民 律师 罗 云 律师
二00五年七月十一日
浙公网安备 33010602003523号