代理词
尊敬的审判长、审判员：
受本案被告浙江某机电设备有限公司的委托，浙江泽大律师事务所委派罗云律师作为其代理人，出席本次庭审。
根据原告陈述的事实与理由以及提交的证据，再结合今天的庭审，下面本代理人就合议庭归纳的焦点问题发表如下代理意见，供合议庭参考。
一、原告的诉请没有任何法律依据。原告认为其依据《反不正当竞争法》第五条第（二）项，主张其生产的干手机（型号：JT－SB216DS）为知名商品没有任何事实依据。
根据《反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定：擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装璜，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。
该条文的构成要件有四：知名商品、特有、外形为其装潢、混淆。只有四个要件同时满足，才予以保护，缺少任何一个要件，该法律条文就不能适用。
下面本代理人就四个构成要件，结合本案原告的举证，逐一辩驳。
（一）型号为JT－SB216DS的干手机在中国境内不是知名商品。理由如下：
1、该产品的宣传持续时间极短、宣传程度相当低，效果分散，相关公众无从“知”晓。不“知”：
（1）从持续宣传时间看：突击宣传，昙花一现。仅三个月宣传，即2004年第一季度，持续宣传时间极短，根本达不到宣传的效果。
（2）从宣传程度看：从属宣传。其广告宣传并不是专门为型号为JT－SB216DS的干手机做宣传，而是原告在中国销售的所有产品，“干手机”仅为原告生产的产品之一，属从属宣传，宣传程度非常低。
（3）从宣传媒体看：媒体单一，仅为宣传效果最差的期刊杂志，受众少，宣传范围窄。原告根本没有向宣传效果好的主流媒体，如电视、报纸、广播、互联网等投放广告。
（4）从宣传投入看：总共才投入60万人民币。原告提供的证据中显示其投入广告的费用有300万元人民币，但该费用为原告在中国境内销售的所有产品的投入费用，分摊到干手机的投入总共才区区60多万人民币。
2、该产品市场占有率极低，几乎为“零”。不“名”：
原告尽管提供了进入中国市场五年间共销售了800余台的证据，但从证据的关联性来说，其有效销售不足400台。每年80多台的销售量，销售的绝对数量极低；与巨大干手机市场容量相比，其市场占有率几乎为零。“名”从何来？
所以，型号为JT－SB216DS的干手机既未让人“知”也不“名”，很显然，其在中国境内没有任何知名度。
3、“知名商品”强调的是“商品”知名而不是企业知名、商标知名。知名企业、知名商标与知名商品并不具有必然联系。换言之，知名企业生产的所有产品并不一定知名。就本案而言，原告作为知名大企业，但生产的型号为JT－SB216DS的干手机在中国就不知名。
（二）商品外形与商品装潢不是包含关系，原告认为商品外形属商品装潢的主张也不成立，理由如下：
首先，装潢的定义：（1）从语源上讲，器物或商品外表的装饰称为装潢，这是装璜的功能意义。（2）《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第3条第5款规定：“本规定所称装潢，是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。”该规定并列表述装璜的法律意义和功能意义。
所以，装璜作为“附加的文字、图案、色彩及其排列组合”，显然排斥了商品的外形或者形状，因为形状或者外形是商品本身的固有组成部分，不是附加在商品上的。装潢可拆分，而外形作为商品本身的一部分具有不可拆分性。
鉴此，无论从“装潢”的功能意义还是法律意义；无论从“装潢”的辞源本意还是法律，“装潢”均不包含“外形”。
其次，《专利法》对商品的“外观设计”进行了专门保护。从逻辑上说，对商品的外观保护已被特别知识产权法－《专利法》保护，那么用《反不正当竞争法》对商品外形进行兜底保护显然没有必要，也没有相应法理依据。事实上，原告对该产品早在2003年就申请了专利。
再次，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第三条将具有独特风格的整体营业形象纳入特有“装潢”范围，而未将商品外形扩大化解释为“装潢”，很显然将外形在法律意义上解释为“装潢”是没有任何法律、法理基础的。
至于原告根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第（三）项反推“外形”属于“装潢”也不能成立。
最后，原告产品的形状或者外形也不具有美化商品的意义，也就是不具有“装潢”意义。
综上，商品的装潢并不包含商品的外形，商品的外形与商品的装潢属并列关系，而并非包含关系。
（三）型号为JT－SB216DS的干手机的外形也不特有
本案所谓的“特有”，就是商品外形的“显著性”，原告认为其在日本获得大奖，即认为该外形具有区别商品来源功能，所以认为其具有“显著性”。该论断显然不能成立，理由如下：
1、外形设计获奖与商品外形是否具有显著性并没有必然联系；
2、该奖项是否客观公正，是什么机构颁发的，均是考量该奖项含金量的重要因素。本案中，原告获得的奖项为一民间团体颁发，其权威性值得怀疑；
3、另外，该奖项在日本获得，并未在中国获得。因为不同的国家的审美差异不一样。因为审美的评判标准在不同的国家存在巨大差异。“墙内开花墙外不香”的也属正常。
（四）原告产品与被告产品根本不具备混淆的可能性，理由如下：
其一、干手机的销售对象特殊：为宾馆、饭店、商场、写字楼、机场等公共场所；所以，采购干手机的对象特殊，非普通大众消费者，而是具有专业能力的采购人员。现代社会中，消费者更多地通过包装上的文字、商品的商标、商品的厂商等品牌来识别商品来源，而往往忽视整个外观的标识作用。更何况，干手机的采购对象属专业人士，比普通消费者更注重商品的商标、品牌、厂商等区分商品来源的标识。
其二、被告的产品上有突出、醒目的商标和制造商；而不是人为将商标标识、制造商等区别商品来源的标识明显缩小或者放在不醒目的地方，这样更有利于消费者识别。
其三、更为重要的是，原被告产品的价格差异悬殊，原告10000元/台，被告2000－3000元/台。对价格如此悬殊的产品，采购人员的谨慎注意义务也不一样。
综上所述，本代理人认为：以上任何一个要件均不能成立，所以主张适用该法律条文没有任何事实依据。退一万步来说，即便被告仿冒被告产品的外形成立，但该外形受《专利法》等知识产权特别法的保护，又不具有市场混淆的可能性，该行为显然不构成不正当竞争。
另外，提请合议庭注意的是：原告认为被告发行宣传页也属实施不正当竞争行为。但从法庭调查来看，与之相对应的原告宣传页为英文版，更为重要的是原告的英文宣传页仅在新加坡发放，而在中国境内没做任何发行。知识产权的保护有一定的地域界限，不正当竞争也不例外。退一万说，即便被告剽窃了原告的宣传作品，那么原告也只能以被告侵犯著作权为由提起诉讼予以救济，而在庭审中，原告对此予以放弃。
实施不正当竞争行为，应当具有实施不正当竞争的相对方，即参照物。就本案而言，因原告在中国并未发送宣传页，被告发放的宣传页之行为因缺少比较、竞争的相对方，显然不构成不正当竞争。
二、原告主张适用《反不正当竞争法》第二条认为被告违反诚实信用原则，实施不正当竞争行为，也不能成立。
因为根据我国现行法律规定，未获得特别知识产权或者不具有混淆可能性的商业外观不被另外作为商业成果而受反不正当竞争法的额外保护，而属于可以自由模仿的公有领域。
另外，本案原告对该产品已申请了专利，纳入特别知识产权保护。其应当以被告侵犯专利为由提起诉讼，而原告在庭审中对此明示放弃。事实上，原告产品早在1993年就投放市场，其在2003年在中国申请专利，显然不具有新颖性。所以，不难推断，该外观设计无效的可能性非常大，那么，外观专利无效后的后果是该外观设计属于公有领域，属于人类的共同财富，他人均可模仿。
有鉴于此，被告之行为显然属正当行为。因为大多数国家，尤其是广大发展中国家，认为对不受知识产权专门法保护的成果，任何人皆可自由利用，这符合自由市场经济体制的原则。
综上所述，原告的诉请没有任何事实与法律依据，请求法院驳回原告的全部诉讼请求！
代理人：罗云 律师
二〇〇七年十一月二十一日
浙公网安备 33010602003523号