业绩

法定代表人:蒋建琪，董事长。

委托诉讼代理人:罗云、尹航,浙江天册律师事务所律师。

原审被告：瑞安市瑞光副食品经营部，经营场所浙江省瑞安市安阳街道农副产品市场**。

经营者:陈瑞光，男，1971年1月27日出生，汉族，住浙江省瑞安市。

上诉人上海香飘飘实业有限公司（以下简称上海香飘飘公司）、台州缘份食品制造有限公司（以下简称缘份公司）、林**因与被上诉人香飘飘食品股份有限公司（以下简称香飘飘公司）、原审被告瑞安市瑞光副食品经营部（以下简称瑞光经营部）不正当竞争纠纷一案，不服浙江省温州市中级人民法院（2018）浙03民初763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日受理本案后，依法组成合议庭，并于同年3月6日公开开庭进行了审理。上诉人上海香飘飘公司、缘份公司、林荣华的共同委托诉讼代理人石圣科、潘婷婷，被上诉人香飘飘公司的委托诉讼代理人罗云、尹航到庭参加诉讼，原审被告瑞光经营部经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

上海香飘飘公司、缘份公司、林**上诉请求：撤销一审判决，改判驳回香飘飘公司的诉讼请求或裁定驳回香飘飘公司的起诉，一、二审诉讼费用由香飘飘公司承担。事实和理由：一、一审法院在证据认定上，失于偏颇，应予纠正。1.上海香飘飘公司、缘份公司、林荣华共提交了8份证据，一审法院没有一份给予确认，除了一份证据系以真实性理由不予认可外，其余均以关联性或证明目的方面的理由予以否定，过于偏颇。2.一审法院对香飘飘公司部分证据的采信不符合逻辑，应予以剔除。二、一审法院判令上海香飘飘公司禁止使用企业字号，于本案事实而言，打击过度，应予纠正。1.本案不应当判定上海香飘飘公司企业名称登记行为违法。2.即便因为上海香飘飘公司名称在奶茶产品上存在超过必要限度的使用行为从而造成消费者混淆可能性，判令规范使用也足以保护香飘飘公司的合法权益。三、一审法院认定上海香飘飘公司与缘份公司共同侵权，缺乏充分的证据支持，应予改判。四、判决赔偿金额过高。五、林荣华个人不应承担连带责任，瑞光经营部不应承担赔偿责任。六、一审法院关于责任承担的认定，适用法律错误，应予改判。

香飘飘公司答辩称：一、关于证据问题。一审法院对证据的认定是清楚的，适用法律也正确。本案系不正当竞争诉讼，香飘飘公司的字号具有一定的知名度，而上海香飘飘公司的企业字号与香飘飘公司相同，所以构成不正当竞争。二、上海香飘飘公司在本案中具有明显恶意，一审法院的认定是正确的。三、缘份公司接受上海香飘飘公司委托，加工制造被诉侵权产品，系与上海香飘飘公司共同实施侵权行为，也构成不正当竞争。四、一审法院关于责任承担的认定并无不当。

香飘飘公司向一审法院提起诉讼，请求判令：一、上海香飘飘公司立即变更企业名称，变更后的企业名称不得含有与“香飘飘”相同或相似字样；二、上海香飘飘公司、缘份公司、林荣华立即停止生产销售侵权奶茶产品；三、瑞光经营部立即停止销售侵权奶茶产品；四、上海香飘飘公司在全国性媒体上刊登声明，消除影响；五、上海香飘飘公司、缘份公司、林荣华赔偿香飘飘公司经济损失500万元（含维权合理开支），瑞光经营部赔偿香飘飘公司经济损失10万元，合计510万元；六、四原审被告承担本案全部诉讼费用。一审庭审中，香飘飘公司进一步明确诉讼请求四为判令上海香飘飘公司在《法制日报》上刊登声明，消除影响。

一审法院认定事实：一、关于香飘飘公司主张“香飘飘”字号有一定影响的事实

（一）2007年以前“香飘飘”字号的影响力情况。香飘飘公司曾用名为浙江香飘飘食品有限公司，成立于2005年8月12日，经营范围为：饮料（固体饮料类、液体饮料、乳制品）生产，自产产品销售等。2005年12月23日，香飘飘公司与北京橙天拾捌文化经纪有限公司、陈好订立广告演出及肖像演出合约，聘请陈好为“香飘飘”品牌冲调奶茶拍摄广告片、平面广告及担任形象代言人。2006年3月29日，香飘飘公司与北京飞乐无限数码音乐科技有限公司签订广告歌曲合作协议，聘请网络歌手香香作为“香飘飘”奶茶广告歌曲的演唱者。2005年至2007年期间，“香飘飘”奶茶广告分时段在中央电视台2套、中央电视台3套、上海东方卫视、浙江卫视、湖南卫视、安徽卫视等电视频道播出。同期，香飘飘公司在浙江、上海、江苏、安徽等各大省市迅速建立“香飘飘”奶茶产品的销售网络，并不断发展壮大。

2006年至2007年，《销售与市场》《经理日报》《中国现代企业报》等分别以《香飘飘：多元价值的“圣杯”》《从跟随到超越——杯装奶茶市场“赢”销之路》《香飘飘是如何香起来的》为题作了10篇宣传报道。同时，在百度知道、新浪博客、新浪爱问知识人、天涯社区等网络平台上存在大量涉及“香飘飘奶茶”的评论。篇名为《第二个娃哈哈：浙江香飘飘“奶茶”》《深度揭秘：香飘飘奶茶究竟赢在何处》《浙江香飘飘奶茶的成功之道》等多篇涉及香飘飘公司的文章于该期间在网络上发布。

中勤万信会计师事务所有限公司浙江分公司出具的关于香飘飘公司的审计报告显示，香飘飘公司2006年、2007年的主营业务收入分别超过1.74亿元、3.85亿元，广告费投入分别超过1396万元、2693万元。2007年8月30日，中国乳制品工业协会出具证明，其内容为：“特证明浙江香飘飘食品有限公司是我国乳制品行业大型企业之一，主要生产“香飘飘”牌奶茶系列产品。2005、2006年该企业奶茶的产量、产值在同行业中名列前茅。”

（二）2011年以前“香飘飘”字号的影响力情况

中勤万信会计师事务所有限公司浙江分公司出具的关于香飘飘公司的审计报告显示，香飘飘公司2008年、2009年、2010年、2011年的主营业务收入分别超过5.51亿元、8.64亿元、11.85亿元、11.79亿元，广告费投入分别超过4812万元、1.16亿元、2.86亿元、2.31亿元。

2008年7月30日，湖州市工商行政管理局颁发的荣誉证书及奖牌显示，香飘飘公司使用在“香飘飘”系列方便型奶茶商品上的香飘飘图文商标经司法认定为驰名商标。2010年4月，香飘飘公司“香飘飘”企业商号被浙江省工商行政管理局认定为浙江省知名商号。2011年1月，香飘飘公司注册并使用在国际分类第29类奶茶商品的香飘飘及图商标被浙江省工商行政管理局认定为浙江省著名商标，有效期三年。2011年3月，中华全国商业信息中心颁发的荣誉证书内容显示：根据近三年全国大型零售企业商品销售调查统计监测情况，推荐香飘飘公司为“2011年最具投资价值企业”。2011年3月，中国商业联合会、中华全国商业信息中心颁发的荣誉证书内容显示：根据全国大型零售企业商品销售调查统计显示，2010年度香飘飘公司“香飘飘”牌奶茶荣列同类产品市场综合占有率第一位。

2008年至2011年期间，在《经理日报》《市场营销案例》《中国工商报》《新产品管理》等报刊上刊登的35篇文章涉及对香飘飘公司、“香飘飘”品牌或“香飘飘”奶茶产品的宣传报道。

（三）近年来“香飘飘”字号的影响力情况

立信会计师事务所有限公司出具的关于香飘飘公司的审计报告显示，香飘飘公司2014年、2015年、2016年、2017年营业收入分别超过21.61亿元、24.01亿元、29.07亿元、32.96亿元，广告费投入超过3.32亿元、2.52亿元、3.59亿元、2.3亿元。香飘飘公司2017年年度报告显示，香飘飘公司在2016年营业收入超过23亿元，2017年营业收入超过26亿元，并于2017年11月首次公开发行股票。

2012年4月，香飘飘公司使用在国际分类第29类奶茶（以奶为主）商品上的“香飘飘Xiangpiaoa及图”注册商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。2013年11月，中国饮料工业协会颁发的奖牌内容显示：香飘飘公司为中国饮料业5年优秀企业。2014年1月，香飘飘公司使用在29类/奶茶商品上的香飘飘及图（注册号：4797635）商标被浙江省工商行政管理局延续确认为浙江省著名商标，有效期为2014年1月1日至2016年12月31日。2015年11月，中国饮料工业协会颁发的奖牌内容显示：香飘飘公司为2015中国饮料工业二十强。

二、香飘飘公司在本案中主张的与侵权相关的事实

（一）四原审被告经营主体及登记使用“香飘飘”字号相关情况。上海香飘飘公司成立于2007年11月29日，公司注册类型为一人有限责任公司，唯一股东为林荣华。公司成立时的经营范围为：食品销售管理（非实物方式），塑料制品、卫生洁具、服装鞋帽、五金交电的销售，商务咨询（除经纪），会务服务，市场营销策划，计算机系统服务。2008年8月29日，上海香飘飘公司向国家工商行政管理总局商标局提出在国际分类第30类商品（含冰茶、茶饮料等）上注册商标的申请，但于2009年10月28日被驳回申请。2011年8月1日，上海香飘飘公司将经营范围变更为：预包装食品（不含熟食卤味、冷冻冷藏）的批发，塑料制品、卫生洁具、服装鞋帽、五金交电的销售，商务咨询（除经纪），会务服务，市场营销策划，计算机系统服务。

缘份公司曾用名为“台州乐飘飘食品有限公司”，成立于2009年5月18日，原始股东为李良法、林荣华，两人各出资50万元，各持股50%，2013年11月6日从原名称变更为现名称，同年7月股东变更为李海萍、林美钗，后又变更为李海萍、林美钗、浙江缘份食品有限公司，其中浙江缘份食品有限公司持股10%（浙江缘份食品有限公司成立于2011年7月13日，股东为李良法、林荣华，两人各出资250万元，各持股50%）。2009年6月29日，缘份公司向国家工商行政管理总局商标局提出在国际分类第29类商品上注册“乐飘飘”商标的申请，并于2011年4月21日获得核准注册。2010年9月25日，缘份公司向国家工商行政管理总局商标局提出在国际分类第32类上注册“优之美”商标的申请，并于2012年2月14日获得核准注册。

瑞光经营部成立于1999年12月1日，系个体工商户，经营范围为预包装食品零售。

（二）上海香飘飘公司、缘份公司、瑞光经营部生产销售侵权奶茶产品情况

浙江省杭州市东方公证处作出的（2016）浙杭东证字第22177号公证书内容记载：公证员崔某与公证员助理翁翰于2016年10月17日随同香飘飘公司的委托代理人赖燕来来到位于浙江省象山县白石村的伯鑫百货超市，公证人员对店铺的外观进行了拍照。赖燕来以普通消费者的身份购买了标识为“上海香飘飘实业有限公司香韵奶茶”的饮料一箱共计30杯，支付人民币86元并当场取得收款收据一张。

浙江省杭州市东方公证处作出的（2016）浙杭东证字第22178号公证书内容记载：公证员崔某与公证员助理翁翰于2016年10月27日随同申请人的委托代理人赖燕来来到位于浙江省象山县白石村299号牌左侧的出租房109号的阳光超市，公证人员对店铺的外观进行了拍照。赖燕来以普通消费者的身份购买了标识为“上海香飘飘实业有限公司缘份奶茶”的饮料一箱共计30杯及啤酒两听，支付人民币100元并当场取得收款收据一张。

江苏省常州市常州公证处作出的（2016）常常证民内字第17930、17931号公证书内容记载：公证员周某与公证员张某在王宝龙的陪同下于2016年11月21日来到常州市锦海星城19幢一楼的超市（该超市入口处标有“大润发玛特”字样），公证员周某用自己的手机对该建筑的外观及超市内部环境进行拍照。在公证员周某与公证员张某的陪同下，王宝龙在该超市内购买了包装盒标有“上海香飘飘实业有限公司红豆”及标有“上海香飘飘实业有限公司缘份”字样的奶茶各一箱，支付人民币174.9元。支付完成后常州大润发玛特新桥店工作人员将标有“常州大润发玛特新桥店”字样的超市小票出具给王宝龙。公证员周某、公证员张某陪同王宝龙来到超市二楼，王宝龙凭此小票在二楼办公室内要求超市工作人员出具发票，超市工作人员出具了《江苏增值税普通发票》一份。购买结束回到我处后，公证员周某分别对王宝龙购买的“上海香飘飘实业有限公司缘份”、“上海香飘飘实业有限公司红豆”字样的奶茶进行拍照、封存，封存结束交给王宝龙保管【其中，“上海香飘飘实业有限公司缘份”奶茶的拍照、封存由（2016）常常证民内字第17930号公证书记载，“上海香飘飘实业有限公司红豆”奶茶的拍照、封存由（2016）常常证民内字第17931号公证书记载】。

山东省枣庄市鲁南公证处作出的（2017）枣鲁南证民字第332号公证书内容记载：公证员石某公证员助理程相杨、申请人香飘飘公司指定的参加人杨龙虎于2017年3月19日上午，来到四川省成都市金牛区人民北路一段一号攀枝花大厦梨园祥酒店1511室指示牌为“上海香飘飘实业”的房间，杨龙虎以批发代理商的身份，在该公司的展厅内，与该公司营销人员对相关产品的规格、批发价格、代理政策等具体细节进行沟通，营销人员对上述问题进行解答，并对产品的价格在产品图册上进行了标注，参加人现场索要了两罐奶茶样品（1.食品名称：风味冲调奶茶，香韵，生产日期：20170307，委托商：上海香飘飘实业有限公司，公司地址：，公司地址：上海闵行区春光路****台州缘份食品制造有限公司，公司及生产地址：浙江省台州市玉环县玉城街道西青岙，产地：浙江.台州；2.食品名称：风味冲调奶茶，生产日期：20170307，委托商：上海香飘飘实业有限公司，公司地址：上海，公司地址：上海市闵行区春光路****缘份食品制造有限公司，公司及生产地址：浙江省台州市玉环县玉城街道西青岙，产地：浙江.台州）、产品宣传图册、名片。

山东省枣庄市鲁南公证处作出的（2017）枣鲁南证民字第2029号公证书内容记载：公证员石某公证员助理程宁、申请人香飘飘公司指定的参加人杨龙虎于2017年11月8日，来到重庆市渝北区世纪同辉大酒店指示牌为“上海香飘飘实业502”的房间，杨龙虎以批发代理商的身份，在该公司的展厅内，与该公司营销人员对相关产品的规格、批发价格、代理政策等具体细节进行沟通，营销人员对上述问题进行解答，参加人现场索要了两罐奶茶样品（食品名称：风味冲调奶茶，上海香飘飘实业有限公司（委托商），公司地址：上海闵行，公司地址：上海闵行区春光路****食品制造有限公司，公司及生产地址：浙江省台州市玉环县玉城街道西青岙，产地：浙江.台州）、产品宣传图册、名片。

浙江省杭州市东方公证处作出的（2017）浙杭东证字第4630号公证书，其中部分内容为：公证员崔某、公证员助理翁翰于2017年3月22日在公证处，监督了申请人香飘飘公司的委托代理人闵振芳在该处电脑上的一系列操作，在www.jd.com中进入卖家为“初心食品专营店”，名称“上海香飘飘奶茶60包缘份系列袋装8种口味可选择可混装红豆”的链接页面，并完成购买支付。

浙江省杭州市东方公证处作出的（2017）浙杭东证字第4631号公证书，其中部分内容为：公证员崔某、公证员助理翁翰于2017年3月22日在公证处，监督了申请人香飘飘公司的委托代理人闵振芳在该处电脑上的一系列操作，在www.taobao.com中搜索“上海香飘飘”，进入相关页面后，分别点击进入掌柜为“烹烹猪”，名称为“20袋装上海香飘飘奶茶包邮免运费珍珠奶茶粉速溶饮品促销清仓混装”、掌柜为“空中快充”，名称为“上海香飘飘奶茶缘分系列袋装PK优乐美奶茶8种口味混装50包包邮”的链接页面并截屏保存。另外，进入掌柜为“yueqing8000”，名称为“上海香飘飘奶茶缘分系列袋装PK优乐美奶茶8种口味混装50包包邮”的链接页面，截屏保存并完成支付购买。

（2018）浙瑞证内字第894号公证书记载：浙江省瑞安市公证处公证员姜某申请人香飘飘公司委托代理人郑健于2018年3月13日来到浙江省瑞安市十八家农贸市场1025-1026商铺，该商铺门口的牌子上写有“瑞光副食品经营部”、“十八家农贸市场1025-1026”等字样；进入该商铺，由郑健以普通顾客的身份向该商铺工作人员购买奶茶一箱，奶茶的外包装箱上写有“上海香飘飘实业有限公司”、“缘份”等字样，支付现金人民币55元并于事后取得《收款收据》一张。

经比对，9份公证书项下的被诉杯装奶茶杯身、袋装奶茶包装以及产品外包装箱体正面均醒目标注字体放大的“上海香飘飘实业有限公司”，杯装奶茶杯身、袋装奶茶包装以及外包装箱体背面标注委托加工方“台州缘份食品制造有限公司”以及委托商“上海香飘飘实业有限公司”（其中部分公证书项下的外包装箱体背面标注的“上海香飘飘实业有限公司”字样系加粗放大）。

（三）香飘飘公司主张的市场混淆情况。2007年至2018年期间，在“青青岛社区”、“19楼”、“百度知道”、“百度贴吧”等网络空间上有网友发帖或评论，“请问，这款是香飘飘的产品吗？地址是上海香飘飘实业有限公司，如果是假冒，怎么举报”，“这周楼主在小卖部买了一杯草莓味的‘香飘飘’。看到盖子我想：质量好差！撕开粉袋我叹：廉价的香精味！等我泡完之后：哎呀，怎么椰果是漂起来的！回去的路上：妈呀，杯子好象漏了，而且还掉灰！等到同学拿出她在网上买的香飘飘，我才觉悟：上海实业香飘飘不是香飘飘”。

中国缙云新闻网于2013年1月29日发布标题为《缙云查处傍名牌“香飘飘”奶茶案件》的文章，内容提到“县工商局针对全县范围内存在的仿冒‘香飘飘’杯装奶茶现象进行全面排查并予以打击，共出动执法人员24人次，查获标注‘小状元’奶茶（台湾香飘飘食品有限公司）、‘缘份’奶茶（上海香飘飘实业有限公司）、‘澳泡’奶茶（深圳香飘飘食品有限公司）等仿冒奶茶共152箱（每箱30杯），涉案物品案值一万余元。”

2014年1月13日，福建省漳州市芗城区工商行政管理局作出案号为芗工商处[2014]4号的行政处罚决定书，认定漳州市鑫旺四海商贸有限公司销售外包装箱、杯体突出标注有“上海香飘飘实业有限公司”的杯装奶茶商品，其外包装与香飘飘公司生产的香飘飘奶茶杯体形状一致，杯帽、杯身整体包装设计、风格、颜色近似，材质相同，系属于明知香飘飘公司生产的“香飘飘”奶茶系列产品属于知名商品的情况下，擅自销售与“香飘飘”奶茶商品的包装、装潢近似的奶茶商品的行为，违反《福建省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》的规定，并给予行政处罚。

一审法院认为，根据查明的事实和各方当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点在于：一、上海香飘飘公司、缘份公司、瑞光经营部的行为是否构成不正当竞争；二、如果构成不正当竞争，四原审被告应当承担何种民事责任。

一、上海香飘飘公司、缘份公司、瑞光经营部的行为是否构成不正当竞争

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第六条第二项之规定，经营者擅自使用他人有一定影响力的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，属于不正当竞争行为。本案中，香飘飘公司成立于2005年8月12日，上海香飘飘公司成立于2007年11月29日，故香飘飘公司的企业字号形成在先，但要认定上海香飘飘公司、缘份公司生产、销售被诉侵权产品，瑞光经营部销售被诉侵权产品是否构成不正当竞争，还应结合“香飘飘”字号的影响力和知名度、行为人是否具有攀附商誉的主观恶意以及相关公众是否对两者产生混淆、误认之结果进行综合判断。

（一）香飘飘公司“香飘飘”字号的影响力和知名度

香飘飘公司2005年8月成立后，通过明星代言、广告宣传、大规模销售等方式，迅速打造出了为广大消费者所熟知的“香飘飘”奶茶。在上海香飘飘公司2007年11月29日登记成立前，“香飘飘”奶茶广告从2005年开始已在覆盖上海地区的中央电视台2套、中央电视台3套、上海东方卫视及其他省级电视台持续播出。香飘飘公司2005年开始也已在包括上海市在内的各大省市建立起“香飘飘”奶茶产品销售网络。香飘飘公司2006年、2007年主营业务收入分别超过1.74亿元、3.85亿元，广告费投入分别超过1396万元、2693万元。可以说，“香飘飘”奶茶和“香飘飘”品牌2007年之前在上海区域已具有一定影响力，为社会一般公众所知悉。之后，在上海香飘飘公司2011年8月1日将经营范围从“食品销售管理等”变更为“预包装食品的批发等”前，香飘飘公司2010年营业收入已达11.85亿元，2010年广告费投入达2.86亿元，产品销售范围遍及全国各地，“香飘飘”奶茶和“香飘飘”字号在上海区域也有了更高知名度和影响力。此后，“香飘飘”商标2012年被国家工商行政管理总局认定为驰名商标，香飘飘公司长期产销能力居于行业领先地位，连续多年市场份额保持第一，2017年营业收入超过26亿元，并于2017年11月公开发行股票，成为上市公司。“香飘飘”字号目前具有全国影响，在相关公众中具有极高的知名度。

（二）上海香飘飘公司、缘份公司、瑞光经营部的主观恶意情况

上海香飘飘公司登记成立后，在2008年8月29日曾申请注册商标，适用范围为国际分类第30类商品（含冰茶、茶饮料等），该商标因与香飘飘公司持有的第4797634号商标在结构、比例、构造、视觉效果上均极为相似，于2009年10月28日被驳回申请。在注册申请及被驳回的过程中，按常理分析，上海香飘飘公司应当检索并知悉“香飘飘”商标及“香飘飘”奶茶。此后，上海香飘飘公司法定代表人林荣华又于2009年5月18日与他人登记成立台州乐飘飘食品有限公司（即缘份公司的原名称），于2011年7月13日与他人登记成立浙江缘份食品有限公司，主要经营范围涉及奶茶制造、销售。同时，据中国商业联合会材料，2010年度“香飘飘”牌奶茶荣列同类产品市场综合占有率第一位。按常理分析，林荣华在投资经营时，应对本人投资行业有较深入的了解，从而对该行业熟知的“香飘飘”奶茶应有所了解。综上，上海香飘飘公司及其法定代表人林荣华在2011年8月前，知道或应当知道香飘飘公司的“香飘飘”奶茶和“香飘飘”字号具有较高的知名度，在此情况下，该公司却未作合理避让，仍于2011年8月1日变更经营范围，使之与香飘飘公司的经营范围部分重合。此后，还以委托商的名义，联同林荣华与他人开办的缘份公司大量生产销售被诉侵权奶茶产品，特别是在其委托生产的奶茶产品的杯身以及外包装箱体正面醒目标注“上海香飘飘实业有限公司”，背面委托商一栏标注加粗放大的“上海香飘飘实业有限公司”。上海香飘飘公司的上述行为，主观上明显存在利用“香飘飘”在市场及相关公众心目中良好品牌形象及声誉的故意，其攀附“香飘飘”字号及其商誉的主观恶意明显。

缘份公司作为奶茶产品的生产商，对奶茶行业应有较深了解，并知道或应当知道行业内知名度极高的“香飘飘”奶茶。缘份公司又曾申请“乐飘飘”作为企业字号，以及注册“优之美”“乐飘飘”两枚商标（香飘飘公司拥有“优乐美”“香飘飘”商标），因而在申请商标、字号过程中，对“香飘飘”商标及“香飘飘”字号也应有查询和了解。另外，缘份公司的原始股东之一为上海香飘飘公司法定代表人林荣华。根据工商登记材料显示，在上海香飘飘公司2011年8月1日变更扩大经营范围，以及缘份公司庭审中陈述的2013年受上海香飘飘公司委托生产被诉侵权产品时，林荣华仍兼任上海香飘飘公司法定代表人和缘份公司股东，并持有上海香飘飘公司全部股权和缘份公司50%股权。在此情况下，缘份公司接受上海香飘飘公司委托，加工制造被诉侵权产品，将“上海香飘飘实业有限公司”字样醒目标注在被诉侵权产品杯身及外包装箱体之上，应认定其与上海香飘飘公司具有共同侵权的主观恶意。香飘飘公司主张林荣华系缘份公司和上海香飘飘公司的实际控制人，其注册上海香飘飘公司的目的并非实体经营，而是试图利用上海香飘飘公司的独立人格及有限责任逃避自身法律责任，该主张因缺乏充分证据证明，该院不予采纳。但从本案已查明的案情来看，上海香飘飘公司、缘份公司和林荣华之间存在密切关联，缘份公司关于三者之间不存在意思联络，不构成共同侵权的主张，该院亦不采纳。

瑞光经营部2018年3月13日销售被诉侵权产品时，“香飘飘”商标已被认定为驰名商标，香飘飘公司已经上市，2017年营业收入超过26亿元，广告费投入超过2.3亿元，“香飘飘”奶茶及其企业字号在行业内具有极高知名度。尽管本案被诉侵权奶茶标注了“上海香飘飘实业有限公司”字样，但产品上标注的商标系“缘份”等，而非驰名的“香飘飘”商标，相关产品零售价格与“香飘飘”奶茶也有明显差别。同时，瑞光经营部作为1999年登记成立的老牌经销商，以及曾销售“香飘飘”奶茶和其他奶茶产品的业内人员，其注意义务和识别能力应较社会一般人更高。在此情况下，瑞光经营部销售被诉侵权产品的行为，应认定其没有尽到合理审查的注意义务，主观上存在一定过错，故该院对瑞光经营部关于其不知道销售的是侵权产品的辩解不予采信。考虑到销售者主观上有过错，且也未向该院提供证据，证实被侵权产品合法取得，并说明提供者，故瑞光经营部主张的合法来源抗辩不符合法定条件，该院不予支持。

（三）消费者的混淆情况

从本案查明事实来看，“香飘飘”商标及“香飘飘”字号，经过长期使用和宣传，在相关公众中已具有极高的知名度和美誉度。在消费者普遍认知里，“香飘飘”商标和“香飘飘”字号已成为香飘飘公司与其他同行业商品来源的主要识别性商业标识。尽管上海香飘飘公司主张其已在被诉侵权产品上标注“缘份”等商标，能据以识别商品来源，但从“青青岛社区”、“19楼”、“百度知道”、“百度贴吧”等网络空间上网友发帖或评论来看，较多消费者均表达“误以为上海香飘飘公司生产的杯装奶茶系香飘飘公司的产品，或与香飘飘公司存在特定联系”。结合工商行政管理部门对被诉侵权产品所作的行政处罚、媒体报道情况以及香飘飘公司的公证购买情况来看，被诉侵权产品在江苏、浙江、福建、重庆、四川等地以及淘宝网、京东网上均有销售，其突出使用“上海香飘飘实业有限公司”字样，已直接或间接影响了消费者的购物意向和选择，影响范围广，对香飘飘公司造成了较大的经济损失和商誉损失。

综上，上海香飘飘公司登记成立后，未秉承诚实信用、公平竞争的市场交易原则，在原有经营范围内规范使用企业名称，反而刻意变更扩大经营范围，在相同行业、同类商品上使用与香飘飘公司相同字号企业名称，生产销售被诉侵权奶茶产品，从而攀附“香飘飘”字号及其商誉增强企业竞争力，谋取不当利益，其行为已造成一定程度的市场误认，损害了香飘飘公司企业字号权的品牌价值，有碍正常交易秩序和公平的市场竞争环境，构成不正当竞争。缘份公司接受上海香飘飘公司委托，加工制造被诉侵权产品，系与上海香飘飘公司共同实施侵权行为，也构成不正当竞争。瑞光经营部未尽合理注意义务，销售被诉侵权奶茶产品，亦构成不正当竞争。

二、民事责任的承担

根据《反不正当竞争法》第十七条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。结合香飘飘公司的相关诉请，该院作如下评析：

（一）关于停止侵权

根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。一审法院认为，区分停止使用和规范使用两种民事责任，应着重考量三种因素：一是何种责任更有利于制止现行侵权行为；二是何种责任更有利于遏制重复侵权行为；三是何种责任更有利于预防类似侵权行为。从本案具体情况来看，一则考虑到“香飘飘”字号及商标目前在行业内拥有极高知名度，上海香飘飘公司在产品上、在行业中即使规范使用其企业名称的行为，也容易引人误认为属于香飘飘公司商品，造成市场混淆，损害消费者权益；二则考虑到“香飘飘”商标目前已被认定为驰名商标，我国对驰名商标给予更高强度的法律保护，在符合规定的情况下，权利人有权禁止其他经营者在不相类似商品上使用与权利人驰名商标相同或近似的企业名称；三则考虑到上海香飘飘公司登记成立后，曾刻意变更扩大经营范围，不当攀附香飘飘公司商誉，其主观恶意大，在确定其民事责任时，对遏制重复侵权的相关要求也更高；四是考虑到我国目前对严格保护知识产权提出了更高要求，本案中如果仅仅是责令侵权人承担规范使用的民事责任，可能不利于震慑其他侵权人，不利于预防和减少类似侵权行为。因此，该院对于香飘飘公司主张的要求上海香飘飘公司立即变更企业名称的诉讼请求予以支持。同时，对香飘飘公司提出的要求判令上海香飘飘公司、缘份公司立即停止生产、销售带有“香飘飘”字号的侵权奶茶产品，瑞光经营部立即停止销售带有“香飘飘”字号的侵权奶茶产品的诉讼请求，亦予以支持。

（二）关于赔偿损失

《侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。上海香飘飘公司作为委托方，缘份公司作为受托方，两者共同实施不正当竞争行为，应当承担共同侵权的连带赔偿责任。《反不正当竞争法》第十七条规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。本案中，权利人因侵权受到的实际损失以及侵权人侵权所获得的利益均难以确定，该院综合考虑以下因素，酌定上海香飘飘公司、缘份公司应向香飘飘公司赔偿经济损失100万元（含制止侵权行为的合理开支）：第一，香飘飘公司从2005年开始使用“香飘飘”字号，且持续投入巨额资金进行宣传和推广，“香飘飘”商标被认定为驰名商标，“香飘飘”商号也被认定为浙江省知名商号，其品牌培育经费投入巨大；第二，被诉侵权行为持续时间长，产品销售的地域范围广，已经造成了诸多消费者的实际混淆，在全国较多省份影响和挤占了“香飘飘”奶茶的市场份额，给香飘飘公司造成了较大经济损失和商誉损失。同时，香飘飘公司明确在本案中主张的赔偿经济损失，不限于本案中瑞光经营部所售侵权产品，而包括上海香飘飘公司、缘份公司在全国范围生产销售的全部侵权产品；第三，上海香飘飘公司、缘份公司侵权主观恶意明显，应适当加重其损害赔偿责任；第四，香飘飘公司为制止侵权行为，在公证证据保全、律师调查、产品购买、出庭诉讼等方面支出的合理开支数额较大。同时，瑞光经营部作为部分销售行为的实施者，应当就其销售部分承担赔偿责任。考虑其系个体工商户，经营规模小，产品利润不高，该院酌定其向香飘飘公司赔偿经济损失1万元（含制止侵权行为的合理开支）。

另外，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。上海香飘飘公司系一人有限责任公司，林荣华作为该公司的唯一自然人股东，没有向该院提供证据证明公司财产独立于股东自己财产，应当对上海香飘飘公司需赔偿的100万元承担连带责任。

（三）关于消除影响

基于本案侵权奶茶产品在全国多个省份销售，已在全国范围内给香飘飘公司商誉造成了持续性的不良影响，综合考虑本案侵权行为所涉及的具体地域、规模，对香飘飘公司要求上海香飘飘公司在《法制日报》上刊登声明、消除影响的诉请，该院予以支持。

综上，依照《反不正当竞争法》第二条、第六条第二项、第十七条、第十八条第二款，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《侵权责任法》第八条、第十五条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条之规定，一审法院于2018年11月19日判决：一、上海香飘飘公司于判决生效之日起立即停止在企业名称中使用“香飘飘”字号的行为，并于判决生效之日起三十日内办理企业名称变更登记。二、上海香飘飘公司、缘份公司于判决生效之日起立即停止生产、销售带有“上海香飘飘实业有限公司”字样的侵权奶茶产品。三、瑞光经营部于判决生效之日起立即停止销售带有“上海香飘飘实业有限公司”字样的侵权奶茶产品。四、上海香飘飘公司、缘份公司、林荣华于判决生效之日起十日内共同赔偿香飘飘公司经济损失100万元（含制止侵权行为的合理开支）。五、瑞光经营部于判决生效之日起十日内赔偿香飘飘公司经济损失1万元（含制止侵权行为的合理开支）。六、上海香飘飘公司于判决生效之日起三十日内在《法制日报》上刊登声明，消除影响（声明内容需经一审法院审核）。七、驳回香飘飘公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费47500元，由香飘飘公司负担19000元，由上海香飘飘公司、缘份公司、林荣华负担28306元，瑞光经营部负担194元。

本院二审期间，香飘飘公司、瑞光经营部没有新的证据提交。上海香飘飘公司、缘份公司、林荣华共同提交了19份证据，证据1-4分别为时间线表格、浙江省玉环市人民法院准予撤诉的民事裁定书、上海市闵行区人民法院分案审理民事裁定书、上海市闵行区人民法院准予撤诉的民事裁定书，用以证明一审法院在明知本案起诉属于重复诉讼的情况下，要求香飘飘公司撤回上海法院的诉讼，而不予驳回起诉，证明一审法院没有严格尊循诉讼当事人平等保护的原则；证据5-19分别为检测报告、经销协议书1、审计报告、经销协议书2、发票、起诉书、个人声明、广告演出及肖像演出合同、公证书、申请书、商标许可使用合同1、商标许可使用合同2、行政处罚决定书、商标异议裁定书、详细说明，用以证明（2007）岳中民初字第22号民事判决所作出的驰名商标认定涉嫌虚假诉讼以骗取驰名认定的可能性非常大或者至少属于判决错误，并且涉案商标实质上在案件起诉之时并未达到驰名商标的标准。

对于上海香飘飘公司、缘份公司、林荣华的上述证据，香飘飘公司质证认为，证据1-4的真实性没有异议，但与本案没有关联。上述证据所涉案件与本案是不相同的。关于证据5-18，真实性暂予认可。但这些证据并不是新证据，不能证明其证明对象。本案并非驰名商标认定案件。上述证据所涉岳阳中院的案件已经判决，且已生效，该案不是虚假诉讼，事实证明，“香飘飘”商标从2005-2017年好评度及知名度持续增长，该案驰名商标认定并无不当。上海香飘飘公司、缘份公司、林荣华对上述案件的异议，不能成为本案抗辩的依据。上述证据无法证明待证目的，也与本案没有关联性。

对于上海香飘飘公司、缘份公司、林荣华的上述证据，本院认为，证据1-4的真实性可以确认，但上述证据所涉案件在当事人及案件事实上与本案存在不同，是否撤诉系当事人的诉讼权利，在当事人对上述证据所涉案件已撤诉的情况下，根本不存在本案起诉属于重复诉讼的情况，更无法证明一审法院没有严格尊循诉讼当事人平等保护的原则。对于上述证据，本院不予认定。证据5-19的真实性同样可以确认，但其中的证据19系当事人自己的观点意见，并非证明本案基本事实的证据。其他的证据均系有关（2007）岳中民初字第22号案件事实的证据，本院认为，本案并非（2007）岳中民初字第22号案件的上诉或再审程序，当事人如果对于该案有异议，应当依法定程序寻求救济，一审法院对于在先生效判决认定的事实予以确认是符合法律规定的，对于上述证据，本院亦不予认定。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。

根据上海香飘飘公司、缘份公司、林荣华的上诉理由和请求及上海香飘飘公司的答辩，本案二审争议焦点是：上海香飘飘公司、缘份公司、林荣华在本案中是否构成不正当竞争，一审法院在证据认证和实体处理上是否存在不当。

对于上述争议焦点，本院认为，一、香飘飘公司2005年8月12日成立后，通过明星代言、广告宣传、大规模销售等方式，迅速打造出了为广大消费者所熟知的“香飘飘”奶茶。在上海香飘飘公司2007年11月29日登记成立前，“香飘飘”奶茶广告从2005年开始已在覆盖上海地区的中央电视台2套、中央电视台3套、上海东方卫视及其他省级电视台持续播出。香飘飘公司2005年开始也已在包括上海市在内的各大省市建立起“香飘飘”奶茶产品销售网络。香飘飘公司2006年、2007年主营业务收入分别超过1.74亿元、3.85亿元，广告费投入分别超过1396万元、2693万元。从本案基本事实来看，“香飘飘”奶茶和“香飘飘”品牌2007年之前在上海区域已具有一定影响力，为社会一般公众所知悉。上海香飘飘公司成立于2007年11月29日，在上海香飘飘公司2011年8月1日将经营范围从“食品销售管理等”变更为“预包装食品的批发等”前，香飘飘公司2010年营业收入已达11.85亿元，2010年广告费投入达2.86亿元，产品销售范围遍及全国各地，“香飘飘”奶茶和“香飘飘”字号在上海区域也有了更高知名度和影响力。2012年，“香飘飘”商标被国家工商行政管理总局认定为驰名商标，香飘飘公司长期产销能力居于行业领先地位，连续多年市场份额保持第一，2017年营业收入超过26亿元，并于2017年11月公开发行股票，成为上市公司。上海香飘飘公司擅自使用与香飘飘公司已具有一定影响力的在先企业字号相同的文字登记成立后，曾经于2008年8月29日申请注册与香飘飘公司第4797634号注册商标相似的商标，于2009年10月28日被驳回申请。2009年5月18日，上海香飘飘公司法定代表人林荣华又与他人登记成立台州乐飘飘食品有限公司（即缘份公司的原名称），于2011年7月13日与他人登记成立浙江缘份食品有限公司，主要经营范围涉及奶茶制造、销售。上海香飘飘公司及其法定代表人林荣华在2011年8月前，知道或应当知道香飘飘公司的“香飘飘”奶茶和“香飘飘”字号具有较高知名度的情况下，不作合理避让，而是以委托商的名义，联同林荣华与他人开办的缘份公司大量生产销售被诉侵权奶茶产品，并在其委托生产的奶茶产品的杯身以及外包装箱体正面醒目标注“上海香飘飘实业有限公司”，背面委托商一栏标注加粗放大的“上海香飘飘实业有限公司”。上海香飘飘公司、缘份公司的上述行为，主观上明显存在利用“香飘飘”在市场及相关公众心目中良好品牌形象及声誉的故意，其攀附“香飘飘”字号及其商誉的主观恶意明显，客观上引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的。缘份公司的原始股东之一为上海香飘飘公司法定代表人林荣华，缘份公司2013年受上海香飘飘公司委托生产被诉侵权产品时，林荣华仍兼任上海香飘飘公司法定代表人和缘份公司股东，并持有上海香飘飘公司全部股权和缘份公司50%股权。从本案已查明的案情来看，上海香飘飘公司、缘份公司和林荣华之间存在密切关联，一审法院认定上海香飘飘公司、缘份公司、林荣华在本案中构成不正当竞争，三者共同侵权具有事实和法律依据的。二、关于一审法院在证据认证和实体处理上是否存在不当。本案各方当事人在一审中围绕“香飘飘”字号的知名度和影响力均进行了充分的举证和质证，本院认为，本案“香飘飘”字号的知名度和影响力是有充分证据予以证明的，一审法院对于各方当事人提交的证据均进行了充分的分析认证，一审法院的认证是全面、客观的，对于上海香飘飘公司、缘份公司、林荣华就一审法院的证据认证提出的上诉理由不能成立，本院不再一一重复分析认证。本案中，上海香飘飘公司、缘份公司、林荣华构成不正当竞争，三者共同侵权，一审法院依照《反不正当竞争法》第二条、第六条第二项、第十七条、第十八条第二款，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《侵权责任法》第八条、第十五条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条之规定作出的实体处理并无不当，关于赔偿金额，由于权利人因侵权受到的实际损失以及侵权人侵权所获得的利益均难以确定，一审法院综合考虑香飘飘公司字号的影响力、被诉侵权行为持续的时间，侵权人侵权的主观恶意，香飘飘公司为制止侵权行为支出的合理开支等因素，酌定的本案赔偿金额并无不当。至于上海香飘飘公司、缘份公司、林荣华就有关瑞光经营部责任承担提出的上诉，本院认为，瑞光经营部并未就一审判决提出上诉，一审法院就有关瑞光经营部责任承担作出的判决亦无不当，上海香飘飘公司、缘份公司、林荣华就此提出的上诉理由，本院不予采信。

综上所述，上海香飘飘公司、缘份公司、林荣华提出的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13800元，由上海香飘飘实业有限公司、台州缘份食品制造有限公司、林荣华承担。

本判决为终审判决。

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审判长　周　平

审判员　郭剑霞

审判员　陈　为

二〇一九年三月二十七日

书记员　王莉莉