一审代理词（双方均未上诉）
钱江晚报报道： 假冒浙大网站招收“艺术类考生”招生李鬼被告倒 (2009年8月28日)
注：该案一审判决后，双方均未上诉，本案已生效。
杭州市西湖区人民法院
民事判决书
(2009)杭西知初字第38号
原告浙江大学，住所地杭州市西湖区余杭塘路388号。
法定代表人杨卫，校长。
委托代理人罗云，浙江泽大律师事务所律师。
被告杭州佳艺教育咨询有限公司，住所地杭州市文一路翠苑三区庆隆路9号求是高复班首日画室。
法定代表人吴天慧，执行董事。
委托代理人邹永闯、裘宇清，浙江浙杭律师事务所律师。
原告浙江大学（以下称原告）为与被告杭州佳艺教育咨询有限公司（以下称被告）侵犯企业名称权、商标专用权、虚假宣传纠纷一案，于2009年3月11日向本院起诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2009年4月28日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人罗云、被告的委托代理人裘宇清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告是“浙江大学＋求是鸟及图”注册商标专用权人。2008年“浙江大学艺术系·浙大艺术网”（以下称涉案网站）冒用浙江大学艺术系名义进行招生。被告将其电话号码设置在涉案网站利用涉案网站进行宣传招生。被告未经原告许可，擅自使用原告单位名称，侵犯了原告的名称权；被告在同类服务上使用了原告的注册商标，侵犯了原告的商标专用权；被告冒用“浙江大学艺术系”名义进行宣传招生，足以造成相关大众误解，构成虚假宣传。诉请判令：①被告在《浙江日报》上消除影响，②赔偿原告损害200000元及原告为制止侵权所支付的合理费用20400元，③由被告承担本案诉讼费。
原告为证明其上述主张，举证如下：
1、第3138229号商标注册证。证明原告是 “浙江大学+求是鸟及图”注册商标专用权人。
2、（2008）浙杭钱证民字第7026号公证书。证明涉案网站上有原告单位名称和商标
3、（2008）浙杭钱证民字第8101号公证书。
4、（2008）浙杭钱证民字第9778号公证书。
5、（2009）浙杭钱证民字第972号公证书。
证据2-5，证明被告侵犯原告商标专用权、名称权和进行虚假宣传。
6、浙江大学继续教育管理处出具的“关于浙江大学艺术系·浙大艺术网的严正声明”
7、2008年10月8日的钱江晚报报道。
证据6-7，证明被告实施侵权行为，原告发表声明予以警告。
8、公证费发票。
9、收款收据。
10、律师费发票。
证据8-10，证明原告为制止被告侵权行为所支付的合理费用。
被告辩称，涉案网站与被告无关，被告没有利用涉案网站进行宣传招生。被告不存在侵犯原告名称权、商标专用权及进行虚假宣传的行为，要求驳回原告的诉讼请求。
被告为证明其上述主张，举证如下：
1、张雷出具的关于“浙大艺术网”的说明。证明涉案网站系原告及案外第三人制作、发布，与被告无关。
2、被告营业执照复印件。证明被告成立在涉案网站制作发布后。
3、浙江大学美术培训招生手册及广告。证明原告与案外人利用涉案网站进行招生宣传。
4、浙江三联专修学院网站网页打印件和照片。证明原告与案外人利用涉案网站招生宣传的电话、地址等。
5、中国电信股份有限公司（浙江）通信费发票。证明涉案网站上的“057187501399”号码机主为吴海清，非被告所有。
6、被告的宣传资料、招生广告、报名表。证明被告宣传招生用的地址、电话等内容与原告无关。
7、证人张雷、吴海清的证言。证明“浙大艺术网”建网情况及被告未侵权的事实。
法庭质证时，被告对原告提供的证据1-10发表如下质证意见：证据1无异议。证据2-5，对公证书本身没有异议，但对原告证明内容有异议，不能证明被告存在侵权事实。证据6、7的真实性没有异议，但对证明内容有异议，不能证明被告实施了侵权行为。证据8-10，没有原件进行核对，真实性、关联性有异议，公证费发票没有时间、摘要，存在重复收取律师费的可能。
法庭质证时，原告对被告提供的证据1-7发表如下质证意见：证据1、2，真实性、合法性无异议，关联性有异议，证明涉案网站由张雷控制。证据3，原告没有委托任何单位、个人制作这样的招生广告，没有载明涉案网站。证据4，真实性不予认可，与本案无关联。证据5，真实性没有异议，但与本案无关联。证据6，与本案无关联。证据7有异议，两位证人的证言相互矛盾。
经审查，本院对原、被告提供的上述证据认证如下：原告提供的证据1-10、被告提供的证据1、2、5具有真实性，且证据来源合法，与待证事实有关联，应予认定。被告提供的证据3、4、6、7不具有关联性或证明力，不予认定。
根据上述本院采信的证据记载的内容，本院就本案事实认定如下：
原告是“浙江大学＋求是鸟及图”注册商标专用权人，核定服务项目为第41类教育等。
2008年10月8日，原告的委托代理人罗云在杭州市钱塘公证处，在公证员监督下，使用该公证处的电脑进行如下操作：进入互联网，在地址栏输入“www.zjuart.cn”，页面显示“浙江大学艺术系·浙大艺术网”、“浙江大学”名称、“浙江大学＋求是鸟及图”注册商标及“学院简介”、“艺术培训”、“艺术高级研修”、“艺术设计师资格考证”等内容；点击页面中的“学院简介”、“艺术培训”，显示“浙江大学艺术系简介”；点击“联系我们”，显示“CMFA动漫导演高级研究生课程班招生简章，专业名称为动画导演，招收人数30人，学习时间2008年9月—2009年6月，报名电话为0571-87501399，主办单位为CCA中国动漫影视艺术教育基地组委会，特别支持为中国动漫研究中心、浙江大学艺术学系”；点击“学生问题解答”、“管理制度”，显示的招生电话或咨询电话为0571-87501399。
2008年11月11日，原告的委托代理人罗云和姚小娟在杭州市钱塘公证处，在公证员监督下，由姚小娟使用公证处公证员胡振国的手机拨打电话0571-87501399，接电话者告知姚小娟报名地址，并称浙大艺术网是其很早之前做的，现在不做了；有关浙大艺术网的事，其不是非常清楚。
2008年12月25日，原告的委托代理人姚小娟与杭州市钱塘公证处公证员胡振国到杭州市庆隆路9号首日艺术美术班报名咨询处，姚小娟以替其妹妹“王丹”报名的名义向一自称为“吴老师”的女士进行了咨询，后“吴老师”在白纸上留下“0571-88855184”、“13958020098”的联系方式并留了一 “吴”字；其后，又一自称为“吴老师”的接待并留下“13064715751”和“吴海清”的名字。姚小娟以“王丹”名义进行了报名，并获得被告出具的收据一份，金额500元。
2009年2月13日，原告的委托代理人罗云在杭州市钱塘公证处，在公证员监督下，使用该公证处的电脑进行如下操作：进入互联网，在地址栏输入“www.google.com”，在搜索栏输入“0571 87501399”，页面显示“中国动漫研究中心”；点击“中国动漫研究中心”，页面显示，CMFA动漫导演高级研究生课程班招生简章，专业名称为动画导演，招收人数30人，学习时间2008年9月年6月，报名电话为0571-87501399，主办单位为CCA中国动漫影视艺术教育基地组委会，特别支持为中国动漫研究中心、浙江大学艺术系。
被告成立于2008年5月27日，经营范围为教育信息咨询等。“0571-87501399”机主吴海清，吴海清系被告的工作人员和股东。电话“0571-87501399”由张雷设置涉案网站上。
原告为本次诉讼支付公证费、律师费共计19900元。
本院认为，原告提供的证据能够证明原告对“浙江大学”的名称和“浙江大学+求是鸟及图”的商标享有名称权和商标专用权，他人未经原告许可擅自使用上述名称和商标的行为构成侵权。
原告提供的（2008）浙杭钱证民字第7026号公证书显示，涉案网站有原告的单位名称、注册商标以及浙江大学艺术系·浙大艺术网字样；涉案网站上有报名及咨询电话0571-87501399。这些事实会使不特定的公众在浏览涉案网站时，误认为该电话属于原告，与原告之间具有一种紧密联系，并通过拨打该电话与原告取得联系。
涉案网站上的电话是张雷设置，机主是吴海清，在张雷与吴海清成为被告的股东后，两人均具有让不特定的客户在浏览涉案网站时通过涉案网站的电话0571-87501399与被告取得联系的主观故意，从而促成交易，实现其招生的目的，原告的代理人也是通过该电话得以顺利报名并获得被告开具的收据。张雷、吴海清的上述行为是在履行被告的职务，原告提供的四份公证书已经形成了完整的证据链，证明被告具有希望不特定的公众通过电话0571-87501399找到被告的主观故意，从而促成交易，实现其招生的目的，被告具有利用涉案网站的主观故意，存在过错。原告认为被告构成侵犯原告的名称权、注册商标权的观点成立。
虽然涉案网站出现了招生电话0571-87501399，但没有证据显示被告的工作人员冒用原告名义，作了与原告存在合作关系的宣传或进行了其他损害或诋毁原告的宣传。因此，原告认为被告冒用原告名义宣传招生，构成虚假宣传的主张不能成立。其主张的在《浙江日报》上刊登声明以消除影响的诉讼请求本院不予支持。
鉴于被告已构成侵犯原告商标专用权、名称权，依法应当承担赔偿损失的侵权民事责任。由于原告无法证明被告的侵权获利及自身的实际损失，本院酌情确定赔偿损失数额。原告主张的律师费和公证费，本院对其合理部分予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第一百四十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、杭州佳艺教育咨询有限公司赔偿给浙江大学损害及合理费用共计******元，于本判决生效之日起十日内付清。
二、驳回浙江大学的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4606元，由浙江大学负担2188元，杭州佳艺教育咨询有限公司负担2418元；其中杭州佳艺教育咨询有限公司负担部分于本判决生效之日起十日内支付给本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。（开户银行：工商银行湖滨分理处，账号：1202024409008802968，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审判长朱光明
审判员王呈虹
人民陪审员王伟
书记员韦蔚
本件与原本核对无异二00年七月二十二日
浙公网安备 33010602003523号