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云知队按

对华为诉中兴侵害发明专利权纠纷案的再思考

文/周洪涛  杭州师范大学 
 

来源：浙江省高院  知之汇 

【案例索引】

一审：浙江省杭州市中级人民法院（2012）浙杭知初字第419号民事判决（2014年4月17日）

二审：浙江省高级人民法院（2014）浙知终字第161号民事判决（2015年2月13日）

再审：最高人民法院（2015）民申字第2720号民事裁定（2015年12月11日）

一、应用环境是否应视为对方法专利权利要求的限缩

科学合理地确定专利权的保护范围，是处理本案的关键。涉案专利权利要求1并没有明确该专利方法适用的组网方式，即其应用环境如何。本案中，鉴定机构及原被告双方都认可的事实是：被诉侵权产品在未开启DHCP中继时的组网方式下，被诉侵权产品再现了涉案专利权利要求1字面的全部技术特征；开启DHCP中继时的组网方式下，被诉侵权产品采用的方法步骤与涉案专利权利要求1的技术方案不一致。因此，本案的争议焦点之一为：涉案专利方法中的组网方式是否包括未开启DHCP中继（即华为组网方式）的情形。一审法院从上下位概念、说明书的记载以及发明目的出发，论证证明了涉案方法专利的组网方式只能是开启DHCP中继模式，不存在未开启DHCP中继的情形。而被诉侵权产品恰恰是在未开启DHCP中继的情形下才使用了与权力要求1字面描述一致的方法。

一审法院在认定涉案专利权利要求1的组网方式只能是开启DHCP中继这种模式后，转而论证被诉侵权产品在研发、出厂检测及用户使用过程中不存在不开启DHCP中继的可能性，也即认定中兴公司在被诉侵权产品的研发或出厂检测过程中必然不会使用专利方法、用户通过阅读被诉侵权产品用户手册必然也不会使用专利方法。同时法院也认定，因涉案专利说明书中无论是从属权利要求、背景技术还是发明内容、实际组网应用情况、说明书附图及实施例，均指向涉案专利是通过开启DHCP中继这种组网方式实施专利技术方案，并没有披露未开启DHCP中继之组网方式。未开启DHCP中继的组网方式并非涉案专利文件中所披露的组网方式。采用与涉案专利文件披露的组网方式不相同的组网方式，是否会侵犯专利权？根据鉴定结论，涉案产品在未开启DHCP中继的组网方式下一定会使用原告的专利方法。只有进一步排除被诉侵权产品研发、检测及使用过程不存在未开启DHCP中继的情形，才能认定被告不构成侵权。

因此可以初步得出结论，特定应用环境不能被视为对方法专利权利要求的限缩。那么，法院为何煞费苦心论证涉案专利权利要求1所要求保护的技术方案只适用于开启DHCP中继这一特定的组网方式？这是因为确定组网方式是对被诉侵权产品进行实际检测、使用的基础和前提，判断被诉产品是否构成侵权只能以其在正常使用情况下的检测结果与涉案专利进行比对才能得出相应结论。在审理过程中，一审二审法院只是在开启DHCP中继这种正常组网方式下进行侵权比对，并未将开启DHCP中继作为涉案专利权利要求1所包含的技术特征。换句话说，两审法院并没有对涉案专利权利要求1进行限缩性解释，特定应用环境不能被视为对方法专利权利要求的限缩。

二、方法专利未披露的应用环境下应减轻被告的证明责任

就涉案专利而言，虽然原告没有将专利方法的应用环境（开启DHCP中继）作为必要技术特征写入权利要求1中，由于专利方法的实施又无法与该具体应用环境分离，被诉侵权产品的是否采取与涉案专利相同的组网方式，虽然对是否使用涉案专利方法没有影响，但在证明责任等方面应有所区分，应减轻被告的证明责任。

本案原被告在审理过程中均认可，涉案被诉侵权产品在不同的组网方式下呈现不同的技术方案。开启DHCP中继模式为涉案专利文件所披露的组网方式，在该组网方式下，即在涉案专利所预设的理想的网络应用环境下，被诉侵权产品实现防止IP地址欺骗功能所采用的技术方案与涉案专利权利要求1记载的技术方案不同，没有落入涉案专利权的保护范围。这一鉴定结论受到了各方的认可。而未开启DHCP中继模式不是涉案专利文件所披露的组网方式，如果使用该组网方式，被诉侵权产品被认定使用了涉案专利方法。那么，被诉侵权产品是否存在未开启DHCP中继的情形，本来应由被告中兴公司承担举证责任，证明被诉侵权产品在产品研发、产品测试及用户在使用过程中绝对不存在未开启DHCP中继的情形。本案中，被告中兴公司要绝对排除未开启DHCP中继可能性，拿出有力的证据证明一个自己没有从事过的行为，其难度是可想而知的。在鉴定过程中，原告华为公司就没有选择实施专利方法最为合理、最为常见和普遍的运行环境和操作模式，用以证明被诉侵权产品使用了涉案专利方法。但相对而言，由于未开启DHCP中继模式不是涉案专利文件所披露的组网方式，被告中兴公司的证明责任应因此有所减轻，在原告拿不出确切的证据证明被告有可能选择非专利文件披露的组网方式时，不能推定被告必然会使用该组网方式。

鉴于此，二审法院认定“在中兴公司未在用户手册中对华为组网方式予以揭示，而该组网方式本身亦具有一定特殊性的情况下，虽然被诉侵权产品在华为组网方式下可重现专利方法，但并不能推定中兴公司在产品的研发和出厂检测过程中必然会搭建该网络应用环境，并实际使用到专利方法”，“华为公司也未能证明中兴公司以其他方式向用户提供以类似于华为组网方式进行产品配置或进行类似网络建设的启示”，“华为公司提供的现有证据仅能证明在其主张的特定组网方式下，被诉侵权产品才会重现涉案专利方法，并不足以证明中兴公司实施了侵害其涉案发明专利权的行为”。

三、专利侵权判定中专业鉴定机构的功能定位

本案中，一审二审法院都指出了本案鉴定机构存在的问题，认定“鉴定机构并非根据专利文件所披露的组网方式（开启DHCP中继），而是根据华为公司单方提供且未记载在专利文件中的不开启DHCP中继之组网方式进行检测”，并指出鉴定机构“仅选择依据华为组网方式作出的检测结果得出被诉侵权产品的技术特征与专利方法对应的技术特征相一致的鉴定比对意见，存有不妥”，最终没有采纳鉴定机构的意见。

纯粹的“事实问题”独立于法律而存在，其产生、解决均无需法律的介入；纯粹的“法律问题”也只需通过法律规范的解释、识别或选择予以解答，跟案件事实无涉。但是，“法律向下滋生进事实的根部，而事实持续不断地向上延伸进法律”,当事实因素与法律因素不断趋近并逐渐交织融合，就产生了区别或定性的难题。专利侵权判定，就是这样一种事实因素与法律因素交织融合的问题。对于专业鉴定机构而言，如何处理专利侵权比对，能否像知识产权法官一样思考，像知识产权法官一样充分听取各方意见建议，像知识产权法官一样熟稔涉案技术和专利制度？同时，专业鉴定机构的功能定位如何，如何提高专业鉴定人员素质，如何处理技术与法律的关系，与知识产权法官保持一种什么样的关系，如何在专利侵权判定中更好地发挥作用？本案给我们提出的这些问题，值得深思。

（撰稿：杭州师范大学法学院  周洪涛）