杭州中院首例确认不侵权案胜诉生效

附：一审判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民事判决书

（2010）浙杭知初字第435号

原告：《品味》杂志社，住所地：杭州市下城区建德路9号。

法定代表人：周群雅，社长。

委托代理人：罗云，浙江泽大律师事务所律师。

委托代理人：阮海蕾，浙江泽大律师后所律师。

被告：《精品购物指南》报社，住所地：北京市海淀区中关村大街甲28号海淀文化艺术大厦7层。

法定代表人：吕政，社长。

委托代理人：黄晓，北京市法度律师事务所律师。

原告《品位》杂志社诉被告《精品购物指南》杂志社确认不侵犯注册商标专用权一案，本院于2010年6月8日受理后，依法组成合议庭审理。被告《精品购物指南》报社在答辩期内提出管辖权异议，本院于2010年7月1日裁定，驳回管辖权异议。被告《精品购物指南》为此提出上诉，浙江省高级人民法院于2010年11月4日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人罗云、阮海蕾，被告的委托代理人黄晓到庭参加诉讼，本案先已审理终结。

原告《品位》杂志社诉称：上个世纪五十年代，《东海》杂志社经相关国家机关批准发行。2000年9月11日，经国家新闻出版社署批复，《东海》更名为《品位》。2001年8月，《品位》期刊创刊号正式出版发行。之后《品位》期刊由原告和鲍尔传媒集团合作经营。《品位》期刊自创刊以来，一直坚持“二为”方向和“双百方针”；一直秉承传播社会精英价值取向，传播先进文化，推介成功人士事业格调，介绍知识经济精神力量，保持消费潮流审美趣味的办刊宗旨，广受中国都市白领女性的青睐。2006年初，原告发现被告出版发行与《品位》同名的《品位》杂志。为此，2006年6月9日，原告致函被告，要求被告停止出版冒名的“《品位》杂志”。经多次交涉，被告仍未停止侵权。无奈之下，2006年9月6日，原告向浙江省新闻出版局、中国新闻出版总署递交《关于要求北京<精品购物指南>报社停止侵权的报告》，请求浙江省新闻出版局、中国新闻出版总署保护原告的合法权益。2006年9月11日，浙江省新闻出版局向国家新闻出版总署递交《关于要求严肃查处精品购物指南报社假冒出版“品位”的请示》，要求新闻出版总署对被告的行为进行严肃处理，以维护原告的合法权益。至此，被告才停止侵权行为。2010年4月6日，被告发送《律师函》给鲍尔传媒集团，认为《品位》期刊使用“品位”作为刊物名称，侵犯了原告第1750614号“品位”注册商标权。被告据此要求鲍尔传媒集团停止在刊物上使用“品位”字样，公开赔礼道歉并赔偿损失100万。后鲍尔传媒集团向原告转发了被告的《律师函》。经查，第1750614号“品位”商标于2002年4月21日经国家商标局核准注册，权利人为北京报联厚方广告有限责任公司，核定使用商品（第16类）包括：纸、印刷纸、卫生纸、印刷品、印刷出版物、文件夹、钢笔。2007年6月21日，被告从北京报联厚方广告有限责任公司受让取得该商标权。《品位》期刊是由原告与鲍尔传媒集团合作经营，由原告出版发行，原告是《品位》期刊的主办者也是“品位”期刊名称的权利人。2010年5月5日，原告向被告书面回函，认为原告和鲍尔传媒集团未侵犯被告的商标权，并催告被告行使诉权。2010年5月7日，被告签收了原告的回函。但直至今日，被告既不撤回侵权警告的律师函，也不提起诉讼主张权利。原告认为，原告的《品位》杂志的期刊名称核准在先，拥有在先权利，故不侵犯被告的商标专用权。而被告却向原告之合作伙伴，即鲍尔传媒集团发出侵权警告的律师函，原告已回函催告被告行使诉权，但被告既不撤回警告也不提起诉讼。被告的行为导致原告和鲍尔传媒集团使用“品位”作为刊物名称是否侵权处于悬而未决的状态，将持续对鲍尔传媒集团和原告的重大利益产生影响。故原告诉请：1、确认原告使用“品位”作为期刊名称不侵犯被告的商标权。2、本案诉讼费由被告承担。

庭审中被告《精品购物指南》报社口头答辩称：一、程序上，原告提起确认不侵权之诉的依据并不存在。在原告起诉之前，被告并未向原告主张过任何权利，二、实体上，在期刊名称与商标权冲突的情况下，应当保护商标权。故请求驳回原告的诉讼请求。

为证明自己的主张，原告《品位》杂志社提交下列证据材料：

第一组证据：1、关于同意《东海》更名的批复（新出版刊（2000）1201号）。2、《品位》期刊创刊号。证明原告使用“品位”作为期刊名称，经国家新闻出版总署批复同意。

第二组证据：1、《品位》期刊2010年3月号。2、她时代网站www.smartshe.com信息。证明《品位》期刊由原告和鲍尔传媒集团合作经营。

第三组证据：1、关于停止侵权的公函。2、关于要求北京《精品购物指南》报社停止侵权报告（浙江省新闻出版局）。3、关于要求《精品购物指南》报社停止侵权的报告（中国新闻出版总署）。4、关于要求严肃查处精品购物指南报社假冒出版“品位”的请示【浙新出（2006）106号】。5、商标注册证、商标核准转让证明。证明被告侵犯原告期刊名称权在先，原告投诉后停止侵权。之后，被告受让“品位”商标，现主张原告侵犯其注册商标权，具有主观恶意。

第四组证据：律师函、商标注册证、商标核准转让证明。证明被告向鲍尔传媒集团发送《律师函》，认为《品位》期刊名称侵权。

第五组证据：（2010）浙杭钱证民字第3928号公证书。证明原告向被告回函，催促被告行使诉权。

第六组证据：（2010）浙杭钱证民字第4743号公证书。证明被告收到原告的回函，但既不撤销警告也不提起诉讼。

第七组证据：（2010）浙杭钱证民字第4983号公证书。证明被告向鲍尔传媒集团在中国的四个办事处发送律师函，其也一直认可原告与鲍尔传媒集团有利害关系。

为证明自己的观点，被告《精品购物指南》报社提交下列证据材料：1、商标注册证（第16类）及核准商标转让证明。证明原告拥有“品位”商标在第16类商品上的合法权利。

2、商标注册证（第41类）。证明：被告拥有“品位”商标在第41类商品上的合法权利。

3、《精品购物指南》报。证明被告在自己的出版物上已经使用了品位商标。

4、（2010）京长安内经证字第13848号公证书。证明鲍尔（四川）文化服务有限公司实施了侵权行为。

5、律师函。证明被告委托律师向鲍尔（四川）文化服务有限公司发函，要求停止侵权，被告系正当行使权利。

双方提交的上述证据经庭审质证，结合双方的质证意见，本院对上述证据认证如下：

一、对于原告提供的证据。1、第一、四、五、六组证据，被告无异议，经本院审查后对其证据效力予以确认。

2、第二组证据，被告对其中证据1无异议，证据2的真实性无异议，但认为无法看出原告和鲍尔传媒集团之间的关联性。本院经审查后认为，该证据可以证明《品位》在版权页面上载明出版单位为原告，她时代网址为www.smartshe.com，且鲍尔传媒集团在她时代网站上称在华合作出版《品位》杂志的事实，具有证据效力。

3、第三组证据，被告认为其中证据1-4的真实性无法核实，且与本案无关，对证据5的真实性无异议。本院经审查后认为，证据1-4与原件核对一致，可以确认其真实性，上述证据可以证明原告曾于2006年向被告、浙江省新闻出版局、中国新闻出版总署投诉被告编辑出版同名《品位》杂志的事实，具有证据效力。

4、第七组证据，被告认为其并未否认过向鲍尔传媒集团发送过律师函的事实，但该公证录音材料系未经被告允许私自录音，不得作为证据，录音中也未提到被告明知原告和鲍尔传媒集团之间的关系。本经审查后认为，该录音内容不能反映出被告明确认可原告和鲍尔传媒集团存在合作关系的事实，本院对其证据效力不予确认。

二、对于被告提供的证据

1、证据1、2、5，原告对其真实性、合法性无异议，本院经审查后对其证据效力予以确认。

2、证据3，原告对真实性无异议，但对合法性有异议，认为这是非法出版物，这样的使用也是非法使用。经本院审查后认为，被告曾在2005至2006年期间在出版物上使用“品位”字样，但当时被告并未获得相应的注册商标，故该证据与本案争议的事实缺乏关联性，不具有证据效力。

3、证据4，原告对真实性无异议，对关联性有异议，认为鲍尔（四川）文化服务有限公司不构成对被告的侵权。本院经审查后认为，本案系原告针对被告的侵权指控所提起的确认不侵权之诉，该证据与本案所争议的事实缺乏关联性，不具有证据效力。

根据以上有效证据和当事人在庭审中的陈述，本院确认以下事实：

2000年9月11日，新闻出版署下发《关于同意<东海>更名的批复》【新出报刊（2000）1201号】，同意《东海》更名为《品位》，月刊，大16开本，新编刊号为CN33-1254/J。2001年8月，第一期《品位》期刊出版，并按月出版发行至今。根据《品位》期刊版权页上的记载，其出版单位为《品位》杂志社，她时代网址为www.smartshe.com。她时代网站上有鲍尔传媒集团的情况介绍，并称其在华合作出版《品位》杂志。2006年6月9日，《品位》杂志社向《精品购物指南》报社发出《关于要求停止侵权的公函》，表示其在北京的期刊市场上发现由该报社编辑出版的同名《品位》杂志，并要求改报社立即停止编辑出版冒名《品位》杂志。2006年9月6日，《品位》杂志社同时向浙江省新闻出版局和中国新闻出版总署提出《关于要求北京<精品购物指南>报社停止侵权的报告》，表示其就《精品购物指南》报社编辑出版假《品位》杂志行为，曾多次以电话和书信方式与《精品购物指南》报社交涉，但《精品购物指南》报社仍然继续出版发行，故请求浙江省新闻出版局和中国新闻出版总署向有关方面进行交涉，以维护其正当权益。2006年9月11日，浙江省新闻出版局向中国新闻出版总署提出《关于要求严肃查处精品购物指南报社假冒出版“品位”的请示》认为《精品购物指南》报社以报纸的国内统一连续出版物号假冒出版《品位》杂志，严重违反《出版管理条例》和报纸、期刊出版管理规定，要求中国新闻出版总署对《精品购物指南》报社予以严肃处理。后《精品购物指南》报社停止出版《品位》杂志。

2002年4月21日，北京报联厚方广告有限责任公司获得了商标注册证号为第175064号的“品位”商标，核定使用商品为第16类【纸；印刷纸；卫生纸；印刷品；印刷出版物；文件夹；钢笔（截止）】，有效期从2002年4月21日至2012年4月20日止。2007年6月21日，国家工商行政管理总局商标局核准《精品购物指南》报社获得商标注册证号为第5361484号的“品位”商标，核定服务项目为第41类【图书出版（广告宣传册除外）、在线电子书籍和杂志的出版等】，有效期从2009年9月27日至2019年9月6日。

2010年4月2日，《精品购物指南》报社向鲍尔传媒集团在中国的四个办事处及鲍尔（四川）文化服务有限公司分别发出《律师函》，称其于2007年获得第1750614号“品位”商标转让证明，认为《品位》杂志未经授权，擅自使用“品位”作刊物名称，并在印刷品封面的显著位置使用，系严重的商标侵权行为，要求其立即停止在出版物的刊物上使用“品位”字样，就上述侵权行为作出公开说明并赔礼道歉，并赔偿《精品购物指南》报社损失100万元，2010年4月30日，《品位》杂志社向《精品购物指南》报社回函，表示其受到鲍尔传媒集团转发的《律师函》，认为《品位》杂志社及鲍尔传媒集团并未侵犯商标权，如《精品购物指南》报社对回函有异议，可依法向相关主管部门投诉或者向法院起诉。《精品购物指南》报社在收到回函后未采取任何措施，故《品位》杂志社向本院起诉，要求确认其使用“品位”作为期刊名称不侵犯《精品购物指南》报社的商标权。

双方的焦点在于：1、程序上，原告是否有权对被告提起确认不侵犯商标权的诉讼；2、实体上，原告使用“品位”作为期刊名称是否侵犯被告的商标权。

对于第一个争议焦点，本院认为，被告在向鲍尔传媒集团发出的律师函中，明确指控其侵权行为系擅自使用“品位”作为刊物名称，并在印刷品封面的显著位置使用，侵犯了被告在第16类商品（印刷品、印刷出版物等）上注册的“品位”商标专用权，故要求其停止在出版的刊物上使用“品位”字样等。原告系《品位》期刊的出版单位，其向被告回函要求被告通过行政或司法程序确认原告和鲍尔传媒集团的行为是否构成侵犯商标权的行为，但被告在收到原告回函后并未予以任何回应，故原告提起本案确认不侵权之诉。一方面，《品位》期刊在版权页上明确看在了出版单位的信息，而原被告之间亦曾就“品位”作为刊物名称产生过争议，被告完全有理由知晓原告系《品位》期刊的出版单位，与其指控的侵权行为之间存在直接的利害关系，并据此决定是否向原告提起侵权诉讼，至于原告是否披露其于鲍尔传媒集团之间的关系，并不构成对被告提起诉讼的障碍；另一方面，被告的不作为在客观上使原告处于不安境地，使其产生合理的诉讼顾虑，影响了原告的正常出版发行活动，针对被告指控的在出版的刊物上使用“品位”名称的侵权行为，原告相应地提起确认该行为不侵犯注册商标专用权的诉讼，符合民事诉讼法规定的起诉条件，即原告与本案存在直接的利害关系，有明确的被告，有具体的所说那个请求和事实、理由，属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖，故本院认为，原告在程序上有权对被告提起确认不侵犯商标权的诉讼。

对于第二个争议焦点，本院认为，根据《出版管理条例》、《期刊出版管理规定》等有关规定，我国对期刊出版实行国家审批制度，期刊出版单位必须具备确定的期刊名称，该期刊名称须经国家新闻出版总署的批准，不得与已有期刊名称重复。原告于2000年经过国家新闻出版总署批准使用“品位”作为期刊名称，该期刊名称是唯一和排他的，其他期刊出版单位不能再在期刊上使用“品位”作为名称。同时，根据期刊出版管理的相关规定，期刊须在封面的明显位置刊载期刊名称，期刊封面其他文字标识不得明显于刊名，原告将其期刊名称“品位”放置在封面左上角的明显位置，且字号明显大于封面的其他文字标识，属于对期刊名称的规范使用，亦符合期刊名称的惯常使用方式。原告在期刊上使用“品位”作为期刊名称的目的和方式，系遵守我国关于期刊出版的相关管理规定，并无不当。更何况，原告向国家新闻出版总署报批以“品位”作为期刊名称的时间，远远早于“品位”作为涉案商标注册的时间，其使用“品位”作为期刊名称在先，属于善意和正当使用。同时，原告经过批准在期刊上使用“品位”作为名称，公众不可能同时接触到两本同名为“品位”的期刊，故原告对“品位”期刊名称的使用也不会造成消费者的混淆或者误认。综上，原告使用“品位”期刊名称属于正当、合理的使用，不会产生误导公众的后果，并不构成对被告注册商标专用权的侵犯。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条之规定，判决如下：

确认原告《品位》杂志社使用“品位”作为期刊名称不侵犯被告《精品购物指南》报社享有的注册号为第1750614号的注册商标专用权。

案件受理费用人民币900元，由被告《精品购物指南》报社负担。

如不服判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本壹份，上诉于浙江省高级人民法院[在递交上诉状时预交上诉案件受理费人民币900元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇浙江省高级人民法院，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，账号：398000101040006575515001，开户行：农业银行西湖支行。上诉期满后七日内未交纳的，按自动撤回上诉处理]。

一、罗云律师接受某杂志社委托代理确认不侵犯商标权案 （2010年6月10日）

近日，罗云律师接受某杂志社委托，代理其与某报社之间的确认不侵犯注册商标专用权纠纷案。

本案涉及确认商标不侵权之诉、商标与杂志期刊名称的权利冲突这两个知识产权领域的热点问题。

二、进展(2010年6月30日)

被告收到法律文书后，在答辩期内提出管辖权异议。其理由有三：

一、本案属侵权纠纷，应当有被告所在地或侵权行为地法院管辖。但并无法律依据，原告所依据的最高人民的一答复案件，而且是专利案件，与本案没有直接关联，不能类推适用。

二、本案即使作为侵权案件审理，也不能因原告的杂志自称为全国发行，就在没有提供任何证据的前提下选择原告所在地法院作为管辖法院。

三、被告认为，确认不侵权之诉的性质应当为确认之诉。按照民事诉讼中诉的种类，可以分为确认之诉、给付之诉和变更之诉。确认不侵权诉讼属于确认之诉，而不属于侵权类的给付之诉。所以不应依据民事诉讼法第29条有关侵权诉讼的规定来确定，而应当民事诉讼法第22条有关地域管辖的一般原则来确定，即该案件应由被告住所地法院管辖。

三、进展（2010.7.8）

2010年7月8日，原告某杂志社收到杭州中院的管辖权异议《民事裁定书》。

杭州中院认为：确认不侵权之诉属于侵权类纠纷，应依据《民事诉讼法》第二十九条规定确定地域管辖，即由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖。被告发函指控原告的侵权行为，为原告出版法院的《**》杂志使用“**”作为刊物名称，并在印刷品封面的显著位置使用，侵犯了被告的注册商标专用权。因原告编辑部的地址在浙江省杭州市，《**》杂志系在浙江省杭州市编辑发行，本院作为被告所指控的侵权行为实施地法院，依法具有管辖权。

最终，法院裁定驳回被告对本案管辖权提出的异议。被告是否上诉，目前还不清楚。

四、进展（2010.7.20）

目前，被告认为杭州市中级人民法院裁定杭州中院有管辖权错误，已向浙江省高级人民法院提起上诉。

上诉理由与答辩期内提起的管辖意义理由相同。

敬请关注。

五、进展（2010.8.4）

被告向北京海淀法院提起侵权之诉

2010年8月4日，原告收到北京市海淀区人民法院的应诉通知书及诉讼材料。

通过诉讼材料得知：被告于2010年7月，向北京市海淀区人民法院起诉原告、原告的合作方及原告期刊在北京地区的销售者。被告认为，原告侵犯了其“**”（两件商标相同，分别注册在第16类和第41类）注册商标权，请求法院判令原告停止侵权并赔偿其经济损失50万元。

六、进展（2010.8.18）

浙江省高院驳回被告的管辖权异议上诉

2010年8月16日，原告某杂志社收到浙江省高级人民法院《民事裁定书》，裁定驳回被告对确认不侵权纠纷案管辖权异议的上诉。

浙江省高院认为：本案系确认不侵犯商标专用权纠纷，属于确认不侵权纠纷的一种类型。确认不侵权纠纷属于新类型的知识产权诉讼，法律法规对该类型诉讼的性质尚无明确规定。但最高人民法院在《关于本田技研工业株式会社与石家庄双环汽车股份有限公司、北京旭阳恒兴经贸有限公司专利纠纷案件指定管辖的通知》（〔2004〕民三他字第4号）中明确指出，确认不侵犯专利权诉讼属于侵权类纠纷，应当依照民事诉讼法第二十九条的规定确定地域管辖。虽然上述通知涉及的案件是确认不侵犯专利权纠纷，但是根据通知精神，确认不侵犯注册商标专用权纠纷同确认不侵犯专利权纠纷一样，在性质上属于侵权类纠纷，也应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十九条的规定确定地域管辖。在本案中，某报社发函警告针对的是《**》杂志社未经授权，擅自使用“**”作刊物名称，并在印刷品封面显著位置使用的行为。由于《**》杂志社提供的《**》期刊创刊号和2010年3月号复印件等证据表明该杂志系在杭州编辑发行，因此可以认定杭州为侵权行为地。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十九条“因侵权行为提起的民事诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”及最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条“因侵犯注册商标专用权行为提起的民事诉讼，由商标法第十三条、第五十二条所规定侵权行为的实施地、侵权商品的储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖”等规定，原审法院作为侵权行为地法院对本案具有管辖权。综上，某报社的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

七、进展（2010.9.9）

被告向北京海淀法院撤回侵权之诉

2010年9月9日，原告某杂志社收到北京市海淀区人民法院《民事裁定书》，裁定准许被告在北京海淀提起的侵权之诉。

至此，本案的管辖问题告以段落，本月30日，是本案确认不侵权之诉的举证到期日。

我们将竭尽全力准备改案件的实体问题，敬请关注。

八、进展（2010.11.4）

2010年11月4日，本案在杭州市中级人民发语言公开开庭审理。

未完待续

附：案情简介

某杂志社主办的《**》杂志，其前身创办于上个世纪50年代，2000年经国家新闻出版署批复更名为《**》。2002年，“**”文字商标获得注册，核定商品包括印刷物、印刷出版物等。2006年，某杂志社发现某报社出版发行与其《**》杂志同名的出版物。某杂志社认为某报社侵权，遂向当地新闻出版部门和国家新闻出版总署要求对某报社的侵权行为进行查处。经多方努力，某报社停止侵权行为。

2007年，某报社受让取得“**”文字商标。2010年，某报社向某杂志社的合作经营者发函，认为某杂志社使用“**”作为杂志名称，侵犯了其商标权，要求某杂志社停止侵权、赔礼道歉并赔偿损失100万元。随后，某杂志社回函给某报社，认为其不构成侵权，并催促某报社行使诉权。但时隔一个多月，某报社既不撤回《律师函》也不起诉。为维护自己的合法权益，某报社遂委托罗云律师代理向人民法院提起确认不侵权之诉。

2010年6月8日，本案已在杭州市中级人民法院立案。

八、进展（2011.1.5）

杭州中院首例确认不侵犯商标权案一审胜诉。2011年1月5日，罗云律师收到杭州市中级人民法院《民事判决书》，得知：

罗云律师代理的杭州中院首例确认不侵犯注册商标权案一审胜诉。

一审杭州市中级人民法院认为，本案争议焦点在于：一、原告某杂志社是否符合提起确认不侵权之诉的要件？二、原告使用“**”作为期刊名称，是否侵犯了被告的“**”注册商标权？

关于第一个焦点问题，法院认为：被告发送律师函的被警告人是原告的合作伙伴，原告是本案的利害关系人，有权启动确认不侵权之诉。被告在收到原告催告行使诉权的函之后，在合理期限内，既不行使诉权，也不撤回警告，使原告的权利处于一种不确定的状态。因此，原告某杂志社符合提起确认不侵权之诉的要件。

关于第二个焦点问题，法院认为：“**”作为期刊名称，是经国家新闻出版总署审批给原告的。原告使用“**”期刊名称是合法使用。原告在期刊的左上角显著位置突出使用“**”期刊名称，符合国家《期刊出版管理规定》关于期刊名称是使用规定，是期刊名称的规范、惯常使用方式。且原告申请和使用“**”期刊名称在被告的“**”商标注册之前，因此，原告使用“**”期刊名称是合法、规范、善意使用。同时，期刊名称具有唯一性，在原告已经合法取得“**”期刊名称的情况下，被告不可能再取得相同的期刊名称，消费者也不可能接触了两本“**”杂志，因此，原告使用“**”期刊名称不会造成相关公众的混淆和误认。

综上，判决确认原告使用“**”期刊名称不侵犯被告的第……号“**”注册商标权。

九、进展（2011.4.20）

2011年1月，罗云律师代理的确认不侵犯商标权纠纷案，经杭州中院一审判决，我方胜诉。

后，被告不服，向浙江省高级人民法院提出上诉。

2011年3月，上诉人（一审被告）申请撤回上诉。

2011年4月，浙江省高级人民法院作出二审裁定，准许上诉人某报社撤回上诉。至此，罗云律师代理的确认不侵犯商标权纠纷案一审判决生效，我方胜诉。

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杭州中院首例确认不侵权案胜诉生效