【罗云律师按】
今天端午，惯例早起，并进行IP早自习。浏览北京法院网上的案例评析文章：参照他人摄影作品绘制油画的行为构成侵犯他人作品的改编权。又重读之前我与姚钰律师的文章“总理在汶川，是否构成侵权”，该文也提及薛华克与燕娅娅的案件。其中关于演绎作品的论述，基本上与北京高院的观点一致。当时我们认为：画家冯明的油画《总理在济川》为在摄影作品《告别北川》基础上产生的演绎作品。而本案中的薛华克与燕娅娅的案件与《总理在汶川》的著作权法律问题具有惊人一致。
演绎作品的认定，《著作权法》第12条规定：“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”这就是演绎作品的法律规定。演绎作品，指在保持原有作品基本表达的基础上，增加符合独创性要求的新表达而形成的作品。可见构成演绎作品，需要具备两个要件，一是利用了原作品的表达；二是包含有演绎者的独创性创作。小说等文字作品是以具体故事情节表达作者的思想，依据小说改编成的电影剧本，虽会为拍摄电影之需而删去大量细节，但小说的基本故事情节仍然清晰可辨，这种改编便是利用了原作品的表达。对于平面美术作品及摄影作品而言，作者则是通过画面布局来表达自己的思想。详言之，根据“总理在汶川”这一主题思想，可以选择多种美术表达方式，但以温总理左侧面为画面主元素，北川废墟为背景，则为摄影作品《告别北川》独特的取景表达方式。画家冯明的油画《总理在汶川》选取了与摄影作品一致的画面布局，系利用了该摄影作品的表达。对演绎作品独创性的判断与其他作品是一样的，如果只对已有作品进行了很少的改变，改变结果与已有作品之间不存在显著差异，则不应认定具有独创性。也即，在他人作品基础之上进行的再创作，必须具备能被客观识别的、并非太过细微的差异。具体到本案，将两作品进行比较可以发现，两作品在画面的背景部分存在较大差异，油画在背景处理上，不仅加入了显示地震发生时间的时钟，还加入了大量抽象元素，从而增加了画图的厚重感与立体感。这种差别在视觉上是明显、可辨别的，因此符合对演绎作品“独创性”的要求。依此，画家冯明的油画《总理在济川》为在摄影作品《告别北川》基础上产生的演绎作品。
原告薛华克。
被告燕娅娅。被告北京翰海拍卖有限公司。
一、案情
原告薛华克为摄影家，系中国摄影家协会会员；被告燕娅娅系油画专业创作者，所创作的油画曾多次入选全国性美术展览。
1997年5月，薛华克个人摄影集《藏人》一书由中国摄影出版社出版，该书收录了其摄影作品《次仁卓玛》。2006年12月，《中国油画》杂志2006年第6期上刊登了燕娅娅的油画《阿妈与达娃》（注明：130cm×160cm）。2007年5月，燕娅娅油画作品集《娅娅山上的故事》一书亦收录了油画《阿妈与达娃》（注明：160×130cm 2006）。燕娅娅称该作品集是为配合其个人画展制作的画册，收录的作品系在画展上展出的作品。
将《次仁卓玛》与《阿妈与达娃》进行比对，两幅作品表现的画面主体均为一名坐在房间内哺乳孩子的藏族妇女，二者在整体构图、场景布局、人物细微的姿势、神态、服饰特征以及物品摆放、光线明暗的处理等方面均相同，只是油画的画面较为模糊。
燕娅娅称上述油画是其前往西藏写生时创作，在其写生的同时，薛华克在相同角度进行了拍照。就此，燕娅娅提交了一幅日期标注为“1992”的草图，但该草图的内容仅为怀抱孩子的妇女形象，并未显示房间内的布局、物品摆放以及人物服装、配饰等特征。薛华克对此不予认可，表示涉案摄影作品系其先行拍摄完成，燕娅娅曾以欣赏为由向其索要照片。
另，2006年12月17日，北京翰海拍卖有限公司（简称翰海拍卖公司）受燕娅娅丈夫的委托对外拍卖了油画《阿妈与达娃》，成交价为28.6万元；后者在委托拍卖合同中保证拍卖标的不侵害任何第三方的合法权益。
薛华克诉称:燕娅娅的油画《阿妈与达娃》系擅自对其摄影作品进行的演绎，且燕娅娅还对上述油画进行展览、出版和拍卖，故侵犯了其改编权，要求燕娅娅停止侵权、赔礼道歉，赔偿其经济损失1.5万元，并要求翰海拍卖公司收回已拍卖成交的侵权作品、予以销毁。
燕娅娅辩称：薛华克指控其侵权的油画系独立创作完成，油画与薛华克的作品存在相似是因为双方系针对相同人物进行创作，且薛华克主张改编权缺乏法律依据，故不同意薛华克的诉讼请求。
翰海拍卖公司辩称：该公司依法对涉案油画进行了拍卖，拍卖前对委托人的身份进行了审核，尽到了法定的注意义务，故不存在过错，不应承担侵权责任。并且，涉案油画的所有权已经转移，无法收回。因此，不同意薛华克的诉讼请求。
二、审理结果
一审法院经审理认为：薛华克为涉案摄影作品的拍摄者，依法享有著作权。薛华克的摄影作品《次仁卓玛》和燕娅娅的油画《阿妈与达娃》系以相同人物为创作对象的两种类型不同的作品，首先需要判断燕娅娅绘制涉案油画时是否参照了薛华克的摄影作品。通过对比，燕娅娅的油画与薛华克的摄影作品存在高度相似。燕娅娅为证明涉案油画系其独立创作仅提交了一幅草图，但该草图与涉案油画存在明显差异，标注的时间与其作品集中标注的涉案油画年份亦不相符，故对该证据及其上述辩称均不予采信。值得注意的是，与摄影依靠照相器材瞬间固定物体形象不同，油画的创作需要绘画者通过其眼睛观察创作对象后，再依靠其记忆和绘画技能将之在平面上表现，其创作过程耗时较长、不可能短时间完成。尽管二者在表现同一对象时，存在作品主题、表现内容相似的可能性，但在各自独立创作的情况下，由于创作过程、手段完全不同，二者很难达到涉案油画与涉案摄影作品如此高度的相似。且薛华克的摄影作品在先发表，燕娅娅创作涉案油画时有机会接触到该作品。综上，可以认定燕娅娅在绘制涉案油画时参照了薛华克的摄影作品。
在认定燕娅娅系参照薛华克的摄影作品绘制涉案油画的前提下，判断燕娅娅是否构成侵权的关键就在于确定其是否使用了涉案摄影作品中具有独创性的表达。涉案摄影作品的独创性在于拍摄时对拍摄对象的选择、拍摄时机与角度的把握、拍摄技能的运用以及后期的编辑处理等，创作过程体现了薛华克个人的判断和思考。作为写实类作品，作品中所表现的人物仅为创作的题材，作品所呈现的画面形象才是该作品具有独创性的表达，也是其受到法律保护的部分。通过对比燕娅娅的涉案油画与薛华克的摄影作品，除作品类型不同外，二者所表现的人、物、场景的画面形象基本相同，表明燕娅娅在绘制涉案油画时不仅参照了薛华克作品的主题，还使用了薛华克作品中具有独创性的表达。
但由于创作方法不同，涉案油画的绘制需要燕娅娅通过对表现对象的观察、理解并借助绘画颜料和自身的绘画技能才能完成，绘画过程体现了其个人的构思和判断，且涉案油画与薛华克的摄影作品相比，二者在视觉上仍存在差异。因此，燕娅娅的涉案行为属于在不改变作品基本内容的前提下，将作品由摄影作品改变成油画的行为，构成了对薛华克摄影作品的改编。但燕娅娅改编薛华克的摄影作品，并未取得薛华克的许可，且燕娅娅还将改编后的油画作品用于展览、出版并对外拍卖，亦未向薛华克支付报酬，故侵犯了薛华克对涉案摄影作品享有的改编权，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。
对于薛华克要求燕娅娅赔礼道歉，与翰海拍卖公司共同收回已拍卖成交的侵权作品并予以销毁的诉讼请求，首先，薛华克仅主张燕娅娅侵犯了其改编权，该权利系财产性权利，不适用赔礼道歉的责任方式。其次，判令燕娅娅停止使用涉案侵权油画以及承担相应赔偿责任，足以起到停止侵害并弥补薛华克因涉案侵权行为所受损害的作用。此外，翰海拍卖公司在拍卖过程中尽到了合理的注意义务，对涉案油画的拍卖不存在过错，不应承担侵权的法律责任。因此，对薛华克的上述诉讼请求不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第10条第1款第14项、第12条、第47条第6项、第49条的规定判决：1. 燕娅娅停止使用涉案侵权油画的行为；2. 燕娅娅赔偿薛华克经济损失1.5万元；3. 驳回薛华克的其他诉讼请求。
一审判决后，薛华克和燕娅娅均不服，提起上诉。
二审期间，经法院调解，双方最终达成和解。
三、意见
本案是北京法院审理的首例对参照他人摄影作品绘制油画行为做出侵权认定的案件，具有一定的典型意义。本案的典型性在于判断参照他人摄影作品绘制油画的行为，属于合理借鉴，还是构成侵权；以及在构成侵权的情况下，侵犯摄影作品著作权人的什么权利。具体分析如下：
（一）被告参照原告摄影作品绘制油画的行为构成侵权
对于被告参照摄影作品绘制油画的行为是否构成侵权。在审理中，曾存在以下两种不同意见：
第一种意见认为，被告的行为属于对摄影作品的合理借鉴，不构成侵权。理由是：涉案摄影作品和油画均是以特定人物为创作对象的写实类作品，摄影作品中人物的形象、姿态以及场景均是客观存在的形象，被告是以不同于摄影的艺术手法再现了相同的人物、场景，因此，只是对摄影作品中客观形象的借鉴。
第二种意见认为被告的行为构成侵权。理由是：著作权法对作品的保护是对作品表达的保护，摄影作品的画面就是作品的表达，被告在其绘制的油画中使用了原告摄影作品的表达，故构成侵权。
我们同意第二种意见。我们认为，对上述问题的处理，首先需要厘清著作权保护与合理借鉴的关系。著作权法不仅保护著作权人的利益、鼓励创作，还要注意著作权人与使用人、传播者及社会公众利益的平衡，以促进作品传播和文化的传承。事实上，在文学、艺术领域，任何一部作品的创作都离不开对前人成果或已有素材的使用。因此，法律并不禁止创作者对前人作品的合理借鉴，唯有如此，人类文明才能不断积累和进步。但是，这种借鉴应当限定在合理的范围内，而不能与法律对著作权的保护相冲突。著作权法对作品的保护是对作品表达的保护，不延及作品的思想或主题。因此，对他人作品的借鉴，应当限于对作品思想、主题或属于公有领域内容的借鉴，对他人作品中具有独创性的表达不得擅自使用。
就本案而言，判断被告的行为属于合理借鉴，还是构成侵权，关键在于确定其是否使用了原告摄影作品的独创性表达。所谓作品的表达，是指作品可借以被感知的形式，是其独创性的外在表现。不同类型的作品由于创作过程、表现方法不同，其作品的表达存在区别。具体到本案涉案摄影作品，作品中所表现的人物、场景仅为创作的题材，作品所呈现的画面形象则是该作品具有独创性的表达。作品画面所呈现的构图、光线对比、人物细微的姿势、神态、服饰以及物品摆放的状态等属于作品表达的有机组成部分。通过对比被告的涉案油画与原告的摄影作品，二者所表现的人、物、场景的画面形象基本相同。故可以认定被告使用了原告摄影作品中具有独创性的表达。因此，被告的涉案行为不属于对原告摄影作品的合理借鉴，构成了对原告著作权的侵犯。
当然，如果仅仅是为个人欣赏或者练习绘画技能参照他人摄影作品绘制油画，则不构成侵权。因为根据《著作权法》第22条第1项的规定，为个人学习、研究或欣赏，使用他人已经发表的作品，属于我国著作权法上的“合理使用”，即侵权的“例外”。但本案中，被告将其绘制的涉案油画用于出版、展览和拍卖，进行了商业性使用，显然不属于上述“合理使用”的情形。
（二）被告的涉案行为侵犯了他人作品的改编权
由于《著作权法》采取了权利列举和行为规制并行的立法模式，司法实践中，权利人通常会明确其主张的具体的著作权权项。因此，在进行侵权认定时，法院需要对被控侵权行为侵犯著作权人的具体权项做出认定。原告本案仅主张改编权。对此，审理中亦存在以下两种不同观点：
第一种观点认为。被告的涉案行为属于对薛华克摄影作品的演绎，侵犯了原告的改编权；
第二种观点认为。被告将摄影作品绘制为油画的行为属于平面到平面的复制，侵犯了原告的复制权。
我们同意第一种观点。我们认为认定著作权侵权行为的前提是被控侵权行为落入著作权人专有权利的控制范围。因此，判断被告的涉案行为侵犯原告复制权抑或改编权，首先需要正确理解复制权和改编权的含义。根据《著作权法》第10条第1款第5项和第14项的规定，复制权是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；改编权是指改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。复制权控制的行为包括原封不动地照搬和稍加改动使用两种情形。前者属于对原作的完整再现，后者虽然在表面上与原作有所差异，但并未产生新的独创性表达，仍是在一定程度上对原作的再现。改编权控制的行为则是在原作基础上加入新的独创性表达、形成新作品并加以后续利用的行为。改编作品中虽然加入了改编者的独创性特征，但仍然体现原作的独创性表达。
由上述分析可见，判断被告涉案行为侵犯原告的复制权还是改编权，根本上在于是否承认涉案油画本身的独创性。综合本案的情况，我们认为被告将原告的摄影作品改变成油画的行为，其本身也是一种创作活动，所形成的油画具有独创性，并不是对摄影作品的复制，故侵犯了原告的改编权。具体理由如下：
一是被告的涉案行为与《著作权法》列举的七种复制方式存在区别。其一，七种复制方式将作品的原件信息传递到复制件的过程，基本上是通过机械或电子的方式进行直接的信息传递；而由摄影到油画的转变，是通过人的视角摄入、理解、记忆，然后再通过画笔将加工过的信息外化到载体上。其二，七种复制方式的原件与复制件之间信息传递的一致性主要是由复制的装置与设备所决定；而由摄影到油画的转变，二者的一致性主要是由绘画者的水平所决定。其三，由摄影到油画的转变，是艺术领域内一种常见的艺术研习方法，是进行美术创作所必须的学习与训练过程；而七种复制方式与美术作品的创作没有关系。故《著作权法》列举的复制方式基本上是被动地再现已有作品，而由摄影到油画的转变是完全人工化的，具有相当的主动性。
二是被告在涉案油画的绘制过程中付出了创造性劳动。根据著作权自动产生的原则，只要作者通过其创造性劳动将作品创作完成，著作权即自动产生。当然，对创造性劳动的认定与法律对作品独创性的要求密切相关。关于作品独创性程度的要求，我国著作权法并未明确规定。按照目前的司法实践，对作品的独创性并没有太高的要求，一般情况下，只要具备最低限度的创造性即可，即：只要作者付出了智力性劳动，作品体现了其个人的选择、判断就可以认定其具有独创性，并不要求具有很高的艺术性或欣赏性。就本案而言，从摄影到油画的转变绝不是一种简单的技艺性劳动。从创作过程看，被告需要凭借其个人对摄影作品的观察和理解以油画的创作手法再现摄影作品的画面形象，绘画过程中需要对画面从整体到局部进行构思和安排；从创作的结果看，油画呈现了一种不同于摄影的艺术效果，具有不同的感染力和艺术表现力，与摄影的画面相比，二者在画面尺寸和视觉上存在较为明显的差异。因此，被告将原告的摄影作品转变为油画的行为，并不是对摄影作品的原样再现，而是在摄影作品基础上进行的再创作。
由于在已有作品基础上进行再创作的行为属于改编权控制的行为，对原作的改编及改编作品的后续利用均应征得原作著作权人的许可。本案中，被告将原告的摄影作品改编为油画，事先并未获得原告的许可，且原告还将改编后的油画用于展览、出版和拍卖，亦未向原告支付报酬，故侵犯了原告的改编权。
需要指出的是，认定被告的涉案行为侵犯原告改编权而非复制权，最大意义在于承认被告在改编过程中付出的创造性劳动，赋予其禁止他人擅自使用涉案油画的权利。但由于涉案油画自身存在先天的缺陷，被告对油画的使用因会侵犯到原告的权利而被法律禁止，其自身利益事实上并无法有效的实现。
综上，一审法院的判决是正确的。
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