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编者按：
最近《舌尖上的中国》热播，其海报涉嫌侵权也以选编人员道歉而终，著名曲作家吴颂今先生发微博问众“《心术》侵权了吗？”
作为知识产权的专业律师，对于这一热点问题，不妨做一些力所能及的解答，一是可以系统地学习著作权法，查阅案例，二是可以抛砖引玉，以此得到诸多同行的批评指正。
姚小娟律师是一位勤勉、认证、善于思考的知识产权专业律师，趁此周末，执笔阐述观点，供吴颂今先生参考！
罗云律师
二〇一二年六月十日
影视作品中剧中人物对音乐作品的哼唱、演唱，是否构成侵权？
文/姚小娟律师 罗云律师
一、基本事实
2012年6月6日，吴颂今微博称：#《心术》侵权了吗？#看到《舌尖上的中国》海报涉嫌侵权，想起我为周亮谱曲的老歌《女孩的心思你别猜》被《心术》电视剧中一男医生哼唱，不知是否有问题？前几天刚听说还高兴了一阵子。之前《士兵突击》王宝强在剧中唱《我的老班长》，电影《美丽的大脚》中孩子们唱《拾稻穗的小姑娘》，我都没有追究。 由此引申，影视作品中演员演唱他人作品，是否构成侵权？
二、影视剧演员演唱歌曲，侵权否？
第一，歌曲作为合作作品，其歌词和乐曲均可分割使用，分别由词曲作者享有著作权。所以，侵犯音乐作品的著作权，要清晰的区分是侵犯曲作者权利还是词作者权利。如果使用了曲谱演奏了曲子，则可能涉嫌侵犯曲作者的权利；如果仅是演唱了歌词，没有演奏曲子，则可能涉嫌侵犯词作者的权利；如果既有演奏曲谱又有歌唱词作，则可能同时涉嫌侵犯词、曲作者的权利。
在吴颂今提及的三部影视作品中，涉及侵犯《女孩的心思你别猜》词作者的权利、《我的老班长》词作者的权利、《拾稻穗的小姑娘》词作者的权利。但是由于吴颂今是《女孩的心思你别猜》和《拾稻穗的小姑娘》的曲作者，因此，吴认为这两部剧作涉嫌侵权，没有事实依据。对于《我的老班长》是否侵权吴颂今作为词曲作者的权利？则要具体分析。
第二，对于影视剧中音乐作品使用的侵权分析。
（一）背景音乐与插曲的区别
背景音乐，也称配乐，通常是指在电视剧、电影、动画、电子游戏、网站中用于调节气氛的一种音乐，插入于对话之中，能够增强情感的表达，达到一种让观众身历其境的感受。另外，在一些公共场合（如酒吧、咖啡厅、商场）播放的音乐也称背景音乐。插曲，是穿插在电影、话剧中较有独立性的乐曲，构成影视剧剧情的一个环节或一个部分。在影视剧中，背景音乐往往出现在诸如咖啡厅中场景中，用于烘托气氛。插曲往往会是构成影视剧剧情的一个片段。所以，是否背景音乐使用还是插曲使用，对于侵权的认定会有影响。如在《命运的承诺》案件中，对于《一无所有》的使用，原被告双方的主张均有差异。对于背景音乐侵权，一般认定为是机械表演，侵犯著作权人的表演权，对此司法实践中已形成定论，甚少有争议。而对于插曲是否侵权的认定，笔者认为应分情况具体分析。
（二）完整使用作品与部分使用作品，对侵权的影响？
作品重要的内容在于作品中受独创性的部分，一部完整的作品能体现作者创作作品独立的思想。若在影视剧中完整再现他人作品，体现了他人作品的完整创作思想或使用使用乐曲完整体现了作者特有的旋律、节奏或音乐节奏的安排、设计等，构成侵权。
若影视剧中部分使用作品，则需要在侵权与不侵权之间进行判断。（1）若使用的是作品主要的具有独创性的部分，例如一首歌的歌词可能只有四句，整首歌曲是将歌词反复演唱三遍；若影视剧中演唱了一遍歌词时间也非常短，虽没有完整的演唱三遍，但是只演唱一遍却完整的演唱了整首歌词，则会构成侵权。（2）若影视剧中的音乐作品仅涉及作品的几个小节或几句歌词，未完整地使用整段歌词或乐谱，没有实质性地再现作品的完整表达方式和作者表达出的思想内容及作者在乐曲方面的独特构思，则不构成侵权。（参考《激情燃烧的岁月》一案，北京市高级人民法院（2004）高民终字第627号判决书）。
（3）哼唱与插曲的区别
在影视剧中，演员会随意哼唱歌曲，这样的哼唱与插曲是否相同？是否会构成侵权？
笔者认为：哼唱与插曲不同。演员在影视剧中随意哼唱的歌曲，绝大部分是部分使用，这样的使用更多的用于表现人物内心情感的活动，如在《心术》中演员哼唱《女孩的心思你别猜》。而查缺则是构成影视剧剧情的一部分，是影视作品的构成部分。一般来讲，演员的哼唱仅是部分哼唱，没有完整再现作品，也没有实质性再现作者创作的思想内容，不应认定构成侵权。此外，若没有影视剧，普通公众的哼唱属于合理使用，应适用《著作权法》第二十二条第一项，即“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品。”笔者以为，在影视剧中，演员的哼唱也可以推定适用。
第三，合理使用须为作者署名
根据《著作权法》合理使用制度之规定，合理使用，虽不需经权利人许可，不支付报酬，但是应该指明作者和作品名称。那么，在影视剧中合理使用他人作品应为作者署名。在之前的案例中，由于很多案件是以音著协为原告起诉，而音著协并不享有作者的人身权利，所以法院对于合理使用中的署名权，也是点到为止，在司法判决中不会要求侵权人承担未署名的法律责任。
附： 吴颂今，生于1949年，江西南昌人。国家一级词曲作家，资深音乐制作人。现任中国唱片广州公司高级编辑、颂今音乐工作室艺术总监。培养包装后走红的歌手有杨钰莹、陈思思、周亮、黄伟麟（澳门）朱含芳等十余人。从业30年，创作声乐、器乐作品5000余首。
代表作品
成名作
《井冈山下种南瓜》（70年代《战地新歌》首发）
主旋律代表作
《四化花开幸福来》（80年代朱逢博首唱）
甜歌代表作
《风含情水含笑》、《茶山情歌》（90年代初杨钰莹首唱）
流行曲代表作
《你那里下雪了吗》、《灞桥柳》、《女孩的心思你别猜》、《空谷》（80年代至90年代与陈小奇等作家合作）
新民歌代表作
《情哥去南方》、《风调雨顺》、《中国茶》（90年代末陈思思首唱）
军营民谣代表作
《我的老班长》、《军中绿花》（90年代中后期起唱响军内外）
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