罗云 姚钰：五粮液"VS"七粮液",商标侵权OR不正当竞争?
时间：2011-07-28
宜宾五粮液股份有限公司将白酒“七粮液”生产企业—北京寅午宝酒业有限公司及该公司股东高某、销售企业北京众缘果蔬产销专业合作社一并告上法庭，认为两被告注册商标专用权被侵犯。该案于2011年7月22日在北京市第二中级人民法院宣判，一审判决“五粮液”胜诉。一审法院认为，“七粮液”与“五粮液”构成近似，被告生产、销售七粮液酒的行为侵犯了原告的“五粮液”商标专用权。被告的抗辩理由不成立；判决被告北京市寅午宝公司立即停止生产销售七粮液酒并赔偿原告五粮液股份有限公司损失五万元。
五粮液传承至今，已有百年历史，它是中华品牌的骄傲，亦是白酒品质的代言。一审判决结果似乎符合了普世情感取向及大众价值判断，笔者作为专业从事知识产权的律师，不认同一审判决理由与法律依据。理由如下：
从媒体报道的一审判决理由可以看出，法院认为“七粮液”与“五粮液”近似，说明两者是近似商标。所以，五粮液主张被告将“七粮液”作为商标名称，导致误认构成侵权的理由未被法院采纳。从媒体报道来看，被告似乎也主张其以商品名称不构成混淆来抗辩。法院却另辟蹊径，以《商标法》第52条第（1）项进行侵权认定。即“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”。该条文侵权诉请成立的关键在于，“五粮液”与“七粮液”构成近似商标。
笔者认为，商标法意义上的近似是指足以产生市场混淆的近似，而不仅仅是外观上（物理上）的近似性。也即外观上的近似必须符合足以产生市场混淆的要求，或者说达到足以产生市场混淆的程度，才可以构成商标侵权意义上的近似。商标法第51条第(1项规定的“与其注册商标相同或者近似的商标”中的近似商标，就是构成此处所谓的商标法意义上的近似商标。之所以有这样的要求，是因为只有达到这样的近似程度，才可能给商标的标识性造成市场妨碍。
具体到本案我们认为：首先，“七粮液”三字大小相同，包装上已清晰注明自己的商标及生产厂商，视觉上不会产生误认，且“七粮液”与“五粮液”两者的价格差别悬殊，酒瓶形状完全不同，公众很难对两者产生视觉上的混淆。其次，五粮液已具有极高的知名度与美誉度，名称、价格、包装上的不同，足以使公众区分两商品的来源。最后，白酒不同于一般的日用消费品，相关公众往往施加更高的注意力，尤其五粮液已有上百年历史，相关公众对其包装、价格也形成固定认识，明显的差别极易被发现，这就会降低造成误认的可能。
对于“七粮液”这种主观上打擦边球的行为，是否一定没有法律予以规制呢。我们认为， “七粮液”属于典型的违背商业道德，违背诚实信用的不正当竞争行为。
笔者认为，通过不正当竞争的角度主张权利，似乎更为恰当。“七粮液”通过使用与“五粮液”基本相同的命名方式，使消费者产生该白酒由七种粮食酿成会比五种粮食酿成的“五粮液”相同或更健康的误认，攀附“五粮液”多年的商誉，即便大家能正确区分两者的关系，但消费者会非常容易记住“七粮液”，所以，“七粮液”的知名度很容易通过“五粮液”获得。为此，“七粮液”不正当获取了竞争优势，属于不劳而获的“搭便车”行为，违反了《反不正当竞争法》第2条的规定。
从上述分析可见，在目前国内的商标法保护体系下，七粮液的行为尚难构成商标侵权。但无疑，如果七粮液大量销售，会减少、削弱五粮液作为驰名商标的识别性和显著性，但是由于我国的司法实践中还没有适用美国法体系下的商标淡化理论，因而其主张还难以得到现行《商标法》的支持。但一审法院却以被告违法商标法的相关规定判决，理由牵强。现在尚不清楚，被告是否提起上诉，如果上诉，希望二审法院慎重判决，给我们一个信服的理由。
